#290: De informatiebeschikking misbruikt voor het strafrecht?

Het fiscale recht kent een ruime informatieverplichting. Op grond van artikel 47 AWR dient een belastingplichtige alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Deze informatieverplichting in het fiscale recht kan nog wel eens botsen met het recht om te zwijgen in het strafrecht. Hierover schreven wij bijvoorbeeld ook in Vaklunch #112  en Vaklunch #209. Voorkomen dient te worden dat de fiscale informatieverplichting wordt gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden. Dat geldt overigens ook vice versa. Zo schreven wij in Vaklunch #274 al over de omgekeerde situatie waarin het strafrecht werd misbruikt voor een fiscale zaak. In de uitspraak van 1 oktober 2018 van de rechtbank Gelderland lijkt het echter alsof het fiscale recht gebruikt wordt voor strafrechtelijke doeleinden. Gelukkig steekt de rechtbank daar een stokje voor.Lees verder

#209: De strafrechter en het nemo tenetur beginsel

Het eeuwige spanningsveld tussen het strafrecht en het fiscale recht is dat de verdachte een zwijgrecht heeft en het recht om zichzelf niet te incrimineren, terwijl de belastingplichtige een informatieplicht heeft. Dit botst nogal eens. De verhouding tussen beiden is al diverse keren aan de orde geweest. Bestaat bijvoorbeeld nog een fiscale informatieverplichting op het moment dat je verdachte bent? Het 12 juli-arrest dat daarover gaat is alom bekend. In dit arrest was een geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad oordeelde kort gezegd dat een ieder is gehouden om aan zijn wettelijke fiscale verplichtingen te voldoen. Echter, het is vervolgens aan de straf- of boeterechter om afgedwongen wilsafhankelijk materiaal uit te sluiten voor de boete. Hoe gaat de strafrechter nu om met deze jurisprudentie?Lees verder

#175: Uit de oude doos

Rechtspraak.nl heeft de zomerperiode aangegrepen om een aantal oude arresten uit 1997 en 1999 te publiceren. Deze arresten zijn voor ons interessant genoeg om nog eens kritisch te bekijken en er in de praktijk ons voordeel mee te doen. Want kan gebruik maken van het zwijgrecht tegen de verdachte worden gebruikt? En hoe zit het ook alweer met het gebruik van anonieme getuigenverklaringen?Lees verder

#112: De ‘wurgpaal’ verder aangeschroefd?

De KB Lux affaire heeft veel stof doen opwaaien sinds de eeuwwisseling en daarover is het laatste nog altijd niet gezegd of geschreven. In deze kwestie is onder meer de vraag aan de orde wanneer sprake is van wilsafhankelijk materiaal en wanneer sprake is van wilsonafhankelijk materiaal. Een onderscheid dat (volgens de Hoge Raad) van cruciaal belang is zodra het aankomt op de vraag of sprake is van schending van artikel 6 EVRM indien de overheid onder dwang verkregen informatie gebruikt voor punitieve doeleinden. Op 24 april 2015 wees de Hoge Raad in dat kader een interessant arrest in een kort geding procedure.Lees verder

#105: De FIOD, wat nu?

De meeste bedrijven zullen nooit te maken krijgen met een FIOD-inval. Komt de FIOD echter wel op bezoek, dan hebben sommige bedrijven nog wel ergens een stoffig protocol met ‘Een FIOD-inval, wat nu?’ liggen, maar op het moment suprême weet niemand wat te doen. De FIOD maakt hier handig gebruik van door gedurende zo’n inval (of nadien) uitgebreid vragen te stellen aan werknemers over de verdachte rechtspersoon. Wij menen echter dat aan werknemers van een verdachte rechtspersoon een zwijgrecht toekomt. Of dat de werknemer tenminste op zijn rechten moet worden gewezen als getuige.Lees verder

#098: Bewijsuitsluiting voor afgedwongen materiaal

Een wettelijke inlichtingenverplichting en het wettelijk zwijgrecht botsen. Gaat een recht boven een verplichting of andersom? In het fiscale (straf)recht doet deze vraag zich telkens voor. Enige wettelijke regeling is er niet waardoor deze verplichting en dit recht een constante spanning oplevert. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat deze tweestrijd vaak naar voren komt in de jurisprudentie. De interpretatie van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt veelal lastig en de woorden van de Hoge Raad blinken ook niet uit in duidelijkheid .Lees verder

#084: Is zwijgen goud?

Over een van de meest fundamentele rechten van de verdachte in een strafrechtelijk onderzoek is het laatste woord nog niet gezegd of geschreven; het zwijgrecht. Iedere strafrechtadvocaat heeft er dagelijks mee te maken en voor veel van hun cliënten blijkt het een worsteling er al dan niet gebruik van te maken. Want is het niet beter ‘gewoon’ uit te leggen hoe het zit? En is het niet juist verdacht om niet te antwoorden op vragen van de opsporingsautoriteiten? En zorgt het gebruik maken van het zwijgrecht niet juist ervoor dat ik word veroordeeld? Deze vragen zijn niet altijd gemakkelijk te beantwoorden voor de betrokken advocaat. In het ene geval kan ‘gewoon’ worden uitgelegd dat de verdenking op een misverstand berust en wordt naar aanleiding daarvan het strafrechtelijk onderzoek gestaakt, maar in het andere geval leidt die uitleg tot minder rooskleurige scenario’s en wordt de verklaring van de verdachte verkeerd uitgelegd. In veel gevallen zal een strafrechtadvocaat zijn cliënt adviseren zich te beroepen op zijn zwijgrecht, in ieder geval tot bekend is waar de verdenking van de cliënt precies op is gebaseerd. Eerst dan kan zorgvuldig worden beslist of wel of niet op de vragen van de opsporingsautoriteiten wordt geantwoord dan wel een schriftelijke verklaring wordt overgelegd. Wat de uiteindelijke verdenking ook is, de verdachte behoudt altijd het recht om te zwijgen. Toch blijkt het geen sinecure om een verdachte ervan te overtuigen dat spreken zilver is maar zwijgen goud. Een terechte twijfel van de verdachte?

Die twijfel lijkt in voorkomende gevallen terecht. Zo gebruikte Hof Amsterdam in een arrest van december 2012 het gegeven dat de verdachte geen antwoord had gegeven op de hem gestelde vraag als bewijs voor het ten laste gelegde. Het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte een auto voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat het – onmiddellijk of middelijk – afkomstig was uit enig misdrijf. De bewezenverklaring daarvan steunde  onder meer op de volgende passage uit het proces-verbaal van verhoor: ”(…) Vraag: we hebben je auto – een Audi kenteken [AA-00-AA] – in beslag genomen. Hoe kom je aan dit waardevolle goed? Antwoord: Ik wil daar geen antwoord op geven.” Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder overwogen dat de verdachte heeft verklaard de auto met € 15.000 geleend geld te hebben gekocht. De lening zou in de administratie van degene die het verstrekt zou hebben echter niet bekend zijn. Het Hof heeft verder overwogen dat de auto € 12.225 waard was ten tijde van de aankoop, maar dat in de periode van de aankoop bij de Belastingdienst geen gegevens van de verdachte bekend waren. Het Hof gaat er derhalve vanuit dat de verdachte in die periode geen legale inkomsten heeft gehad. De sloopwerkzaamheden of de klusjes die de verdachte af en toe zou hebben uitgevoerd zijn niet nader geconcretiseerd, zodat volgens het Hof niet aannemelijk is geworden dat de verdachte voldoende financiële middelen had om de auto te kopen. Het Hof komt tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de auto is verkregen uit enig misdrijf.

Tegen dit arrest is de verdachte succesvol in cassatie gegaan. Dat de keuze om van het zwijgrecht gebruik te maken niet kan dienen als bewijs heeft de Hoge Raad nog eens glashelder gemaakt. De Hoge Raad herhaalt de rechtsregel zoals gegeven in HR 3 juni 1997 (NJ 1997/584). De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op artikel 29 eerste lid Sv, niet aan het bewijs bijdragen. Het zwijgen van de verdachte mag in de overwegingen over het bewijsmateriaal worden betrokken indien de verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht, geen redelijke verklaring heeft gegeven. De bewezenverklaring van het Hof in deze zaak is volgens de Hoge Raad in strijd met deze rechtsregel waardoor de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Daarmee volgt de Hoge Raad de conclusie van A-G Spronken. Het is aan het verwijzingshof om een oordeel over deze zaak te geven.

Dat het gebruik maken van het zwijgrecht as such niet als bewijsmiddel kan worden gebruikt is dus duidelijk. Niettemin kan onder omstandigheden het niet geven van een verklaring voor een bepaalde omstandigheid in de bewezenverklaring worden betrokken. Het is dus van belang ook op dit punt cliënten zorgvuldig voor te lichten.

Wat is jullie ervaring met deze situaties? Wordt de door de Hoge Raad gegeven rechtsregel juist toegepast of wordt het gebruik maken van het zwijgrecht in voorkomende gevallen toch als bewijsmiddel gebruikt?

#078: Verhoudingen in het fiscale (straf)recht

In het fiscale (straf)recht wordt continue gebalanceerd tussen twee rechtsgebieden en twee procedures. Het onderscheid en de belangenconflicten die bestaan tussen deze twee rechtsgebieden komt goed naar voren in de voortdurende discussie over de grenzen van de informatieverplichting in het fiscale recht enerzijds en het zwijgrecht in het boeterecht anderzijds. De tegenstellingen in beide procedures werden onlangs nog eens benadrukt door de fiscale kamer van de Hoge Raad. De boodschap van de Hoge Raad is duidelijk, de fiscale rechter dient zelf een oordeel te vormen over de aan hem voorliggende feiten en mag niet klakkeloos een oordeel van de strafkamer overnemen.

Het Hof heeft in deze zaak geoordeeld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de in artikel 52, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bedoelde administratieve verplichtingen. Dit oordeel is gebaseerd op de omstandigheid dat de directeur is veroordeeld voor onder meer het plegen van valsheid in geschrifte met betrekking tot  de administratie van de belastingplichtige in kwestie.

De Hoge Raad oordeelt echter het volgende:

“Aangezien belanghebbende in hoger beroep gemotiveerd de door de Inspecteur gestelde valsheid van de afleveringsbewijzen heeft betwist, diende het Hof zich omtrent de juistheid van de stelling van de Inspecteur zelfstandig een oordeel te vormen. Het Hof had niet, zoals het kennelijk heeft gedaan, zonder meer mogen uitgaan van hetgeen door de strafrechter ten laste van de directeur bewezen is verklaard.”

In het civiele recht bestaat artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) waarin is bepaald dat een in kracht van gewijsde op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit.[1]

De strafrechter kan op grond van artikel 344, lid 1, onder 1, Sv rechterlijke beslissingen van andere rechters als ‘schriftelijk bescheid’ gebruiken voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten. Het gaat dan om rechterlijke beslissingen, vonnissen en beschikkingen in de ruimste zin van het woord. Anders dan artikel 161 Rv is niet vereist dat het arrest of vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.[2]

In tegenstelling tot voornoemde bepalingen uit het straf- en civiele recht zijn in de Algemene wet bestuursrecht en Algemene Wet Rijksbelastingen geen vergelijkbare bepalingen opgenomen. In beginsel is de bestuursrechter dan ook vrij om al dan niet bewijskracht aan dergelijke uitspraken toe te kennen. Deze vrije bewijsleer houdt in dat de belastingrechter in beginsel vrij is te bepalen welke gestelde feiten bewijs behoeven. Hij bepaalt verder de verdeling van de bewijslast en de waardering van de bewijsmiddelen is aan hem is overgelaten. In samenhang hiermee is het aan de fiscale rechter overgelaten om te bepalen of voldoende is aangevoerd om het verlangde bewijs te leveren.

De Hoge Raad maakt echter duidelijk dat niet zonder meer van de bewijskracht van een vonnis mag worden uitgegaan. Als de belastingplichtige gemotiveerd verweer voert dan moet de fiscale rechter een eigen afweging op basis van de aan hem voorliggende feiten maken. De Hoge Raad laat hierbij in het midden of het om een onherroepelijk vonnis moet gaan. Kortom, het is niet de bedoeling dat de fiscale rechter liever lui dan moe is vanwege de vrije bewijsleer.

Maakt deze uitspraak dat jij gemakkelijker beslissingen neemt in een strafrechtelijke procedure nu de fiscale rechter echt een eigen oordeel moet vormen: Heeft dit arrest bijvoorbeeld invloed op een beslissing om al dan niet een transactie aan te gaan of al dan niet in verzet te gaan tegen een strafbeschikking, terwijl de fiscale zaak nog volop loopt?

[1] T&C Burgerlijke Rechtsvordering Artikel 161

[2] A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, Artikel 344, Rechterlijke beslissingen.


#027: Eigen schuld dikke bult!

Het hof Amsterdam heeft op 12 juli 2013 een beschikking in een verzoek om schadevergoeding gegeven. De casus ligt als volgt. De verdachte is onherroepelijk vrijgesproken van de hem gemaakte verwijten. De verdachte is op 21 juni 2010 in verzekering gesteld op verdenking van diefstal (met geweld) ex artikelen 48, 30 en 312 van het Wetboek van Strafrecht. Op 24 juni 2010 is de voorlopige hechtenis bevolen en uiteindelijk is de verdachte op 4 april 2012 in vrijheid gesteld. De verdachte heeft aldus bijna twee jaar vast gezeten, wat achteraf ten onrechte is gebleken. Dit met alle gevolgen van dien. Het is niet moeilijk voorstelbaar dat een groot deel van het leven van de verdachte is verpest en zijn privé leven is ontwricht. Hoewel iemand met een schadevergoeding nooit twee jaar van zijn leven terug krijgt, is de enige optie tot compensatie het indienen van een verzoek tot schadevergoeding ex artikel 89 Sv.

Het hof werpt in deze zaak het feit dat de verdachte een beroep op zijn zwijgrecht heeft gedaan aan hem tegen. Het Hof oordeelt dat de tegen de verdachte bevolen verzekering en voorlopige hechtenis als aan de door hem gekozen proceshouding verbonden gevolgen dienen te worden aangemerkt. Deze gevolgen behoren volgens het Hof voor rekening en risico van de verdachte te blijven. Hoewel deze uitspraak ‘niks nieuws onder de zon’ betreft, menen wij dat deze uitspraak wel heel wrang is. Het is en blijft ons inziens onbegrijpelijk dat het recht om te zwijgen van een verdachte, één van de grondbeginselen van ons strafrechtelijk systeem, in een latere procedure tegen de verdachte wordt gebruikt.

Het hof redeneert als volgt; artikel 90, eerste lid, Sv geeft de rechter een maatstaf waaraan een verzoek tot toekenning van een schadevergoeding dient te worden getoetst. Hierin staat dat de toekenning van een schadevergoeding afhankelijk is van alle omstandigheden in aanmerking genomen en gronden van billijkheid aanwezig zijn. Het hof kent in het onderhavige geval betekenis toe aan de door de verzoeker in diens hoedanigheid van verdachte in de loop van het strafgeding gekozen proceshouding, te weten het feit dat hij steeds een beroep op zijn zwijgrecht heeft gedaan. Dit aan hem toekomende recht zou hebben bijgedragen aan het voortduren van de tegen hem toegepaste verzekering en voorlopige hechtenis. Kort gezegd, eigen schuld dikke bult!

Maar is deze redenering wel redelijk gelet op de wettelijke bepalingen op basis waarvan voorlopige hechtenis kan worden bevolen?

In artikel 67a Sv staan de gronden voor voorlopige hechtenis. De gronden zijn limitatief opgesomd. In lid één, onderdeel a, staat dat indien sprake is van ernstig vluchtgevaar een bevel van voorlopige hechtenis kan worden gegeven en in onderdeel b van het eerste lid staat dat dit kan indien uit bepaalde omstandigheden blijkt van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid. Een nadere concretisering hiervan is te vinden in het tweede lid van dit artikel.

Gevaar voor vlucht moet worden vastgesteld op basis van relevante factoren. Het enkele feit dat iemand mogelijk een zware straf boven het hoofd hangt is hiervoor onvoldoende. Als eerste gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid worden vier omstandigheden genoemd. Allereerst het geval dat sprake is van verdenking van een feit waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld en waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt. Een tweede gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid gaat om vrees voor herhaling. En reden drie is die van gevaar van voortzetting van criminaliteit. Tot slot wordt in onderdeel vier als grond aangevoerd dat de voorlopige hechtenis redelijk noodzakelijk is voor het, anders dan de verklaring van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid. Er moet dan met name gedacht worden aan het feit dat het vermoeden bestaat dat de verdachte, wanneer hij in vrijheid zou zijn, op de getuigen gaat inpraten of sporen van het misdrijf dan wel middelen, waarmee het begaan is, zou vernietigen of wegmaken. Dit vermoeden moet blijken uit feiten en omstandigheden.

Opmerkelijk is dat uitdrukkelijk is vastgelegd, dat met het aan de dag brengen van de waarheid niet wordt bedoeld het gebruiken van voorlopige hechtenis om de verdachte te dwingen tot het afleggen van een verklaring. De proceshouding van de verdachte, in zoverre dat hij een beroep doet op zijn zwijgrecht, kan in beginsel dus nooit hebben bijgedragen aan de duur van de voorlopige hechtenis. Dit kan misschien anders zijn indien duidelijk blijkt dat de verzoeker de rechtsgang bewust heeft tegengewerkt, maar daarvan blijkt niets uit de beschikking van hof Amsterdam.

Wij zijn heel benieuwd naar jouw ervaringen. Worden cliënten volgens jou te vaak vastgehouden omdat zij een beroep op hun zwijgrecht doen? Wat onderneem je hiertegen? En heeft dit (bij alle hoven) invloed op een schadevergoeding ex artikel 89 Sv?

#023: Daar sta je dan…

Op 12 juli jl. heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor met name die gevallen waarin informatieverplichtingen nogal eens botsen met het zwijgrecht. De media hebben dit ook al verschillende keren onder de aandacht gebracht. Aanleiding voor dit arrest was het inmiddels alom bekende Chambaz arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM). Zwitserland werd door het EHRM op de vingers getikt omdat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken, terwijl het Zwitserse recht onvoldoende garantie bood dat deze documenten als bewijs in de strafzaak of voor de boete zouden worden uitgesloten.

In deze bijdrage zullen wij enige kanttekeningen plaatsen bij het arrest van de Hoge Raad in het licht van de Europese jurisprudentie.

In geschil is of de Staat fiscaal relevante informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom mag vorderen. Zowel de voorzieningenrechter als het Hof hebben die vordering toegewezen. De belastingplichtige betoogt in cassatie dat, mede gezien het Chambaz arrest, de oplegging van de dwangsom ontoelaatbare dwang tot medewerking aan zijn eigen incriminatie met zich meebrengt. De Staat daarentegen meent dat het Chambaz arrest niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen ex artikel 47 AWR te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing. De vraag of het aldus ten behoeve van de heffing afgegeven bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden is volgens de Staat niet aan de orde in de dwangsomprocedure.

Ten behoeve van de cassatieprocedure heeft Advocaat-Generaal Wattel een uitvoerige conclusie geschreven op 1 maart 2013. Daarin heeft hij een weergave van de stand van zaken van het Europese recht gegeven en heeft hij geconcludeerd in paragraaf 11.3 dat de oplegging van een dwangsom toelaatbaar is, mits de door eiser aan de inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden.

De Hoge Raad neemt de overwegingen van de Advocaat-Generaal grotendeels over, maar brengt een belangrijk onderscheid aan tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. De Hoge Raad overweegt in paragraaf 3.6 dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Voor zover de verkrijging van dat materiaal plaatsvindt via de dwangsomprocedure levert dit geen schending op van artikel 6 EVRM. Dit is anders voor zover het afgedwongen materiaal ziet op wilsafhankelijk materiaal. De Nederlandse wet voorziet niet in een garantie dat dergelijk materiaal niet wordt gebruikt voor boete- of strafdoeleinden en derhalve dient de rechter in deze waarborg te voorzien. Een dwangsom kan derhalve alleen worden opgelegd als de rechter een dergelijk waarborg clausule uitspreekt in het bevel. Omdat de rechters in feitelijke instanties dat niet hebben gedaan, verklaart de Hoge Raad het beroep gegrond. De Hoge Raad voorziet zelf in de zaak door te bepalen dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, dat materiaal slechts mag worden gebruikt voor belastingheffing.

Dit arrest verdient vele opmerkingen, maar wij maken er een tweetal. Allereerst creëert de Hoge Raad met zijn arrest een extra werkdruk op de toch al overdrukke rechterlijke macht. Een belastingplichtige zal immers niet zondermeer een verklaring of wilsafhankelijk materiaal aan de Belastingdienst geven op het moment dat de Belastingdienst om inlichtingen ex artikel 47 AWR vraagt. De fiscus is nu genoodzaakt zich eerst tot de rechter te keren, zodat deze eerst een clausule kan uitspreken waarin de garantie wordt gegeven dat de betreffende wilsafhankelijke informatie niet voor beboetings- of strafdoeleinden wordt gebruikt. De eerste rechtspraak is al op gang gekomen. Op 15 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter voor het eerst een ‘garantie’ afgegeven als bedoeld door de Hoge Raad. Men kan zich afvragen of een dergelijke garantie van de civiele rechter wel een echte waarborg is. Moet de strafrechter zich houden aan een dergelijke garantie van de civiele rechter? Niet kan worden uitgesloten dat het materiaal toch als leading evidence wordt gebruikt. En wat als de Belastingdienst ‘per ongeluk’ toch het materiaal aan de officier van justitie verstrekt? Moet deze zich dan conformeren aan de clausule van de civiele voorzieningenrechter? Is sprake van een vormverzuim als  de officier van justitie gebruik maakt van de wilsafhankelijke informatie die hij heeft gekregen van de inspecteur? Het belastende materiaal zit dan toch in het dossier. Dit materiaal kan derhalve een bepaalde invloed hebben op het oordeel van de rechter. Een rechterlijke garantie dat het afgegeven materiaal niet voor punitieve doeleinden kan worden gebruikt, geeft ons inziens onvoldoende waarborg. Het is aan de wetgever om de bedoelde waarborgen wettelijk te verankeren.

Voorts is het arrest van de Hoge Raad teleurstellend omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar de Hoge Raad dit onderscheid niet toelicht.  Het lijkt alsof de Hoge Raad vasthoudt aan het idee dat alleen verklaringen van een verdachte onder wilsafhankelijk materiaal vallen. Dit terwijl de bankbescheiden en andere bescheiden ook alleen via de wil van de verdachte kunnen worden afgedwongen. De stukken kunnen namelijk niet worden verkregen zonder dat de verdachte wordt gedwongen een daad te verrichten. In zoverre is (de verkrijging van) het materiaal ons inziens ook van de wil van de belastingplichtige afhankelijk. Opmerkelijk is bovendien dat in het Chambaz arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen bescheiden en verklaringen. Om die reden vinden wij het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk voor zover hij zegt dat de rechtspraak van het EHRM niet op het Saunders standpunt is teruggekomen met betrekking tot de vraag wat van de wil afhankelijk materiaal is. Wattel twijfelt in zijn conclusie ons inziens terecht aan de juistheid van deze stelling in het licht van de arresten Funke, Saunders , J.B. v Switzerland en Shannon. Uit deze arresten volgt zijns inziens duidelijk dat niet beslissend is of de documenten al dan niet reeds bestonden, maar of de fiscus er zonder de  medewerking van de belastingplichtige kennis van kon nemen. De garantie zoals voorgesteld door Wattel was derhalve meer in lijn met de Europese rechtspraak, door te stellen dat alle aan de Inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt mogen worden.

Geconcludeerd kan worden dat de belastingplichtige op papier een gegrond middel heeft, maar in de praktijk ‘met lege handen’ staat. Hij moet alsnog alle gevraagde inlichtingen, gegevens en stukken verstrekken. Gevolg is dat in een voorkomende straf- of boetezaak een andere rechter vervolgens moet uitmaken wat wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is. En dan maar hopen dat de gegeven ‘garantie’ van de Hoge Raad in acht wordt genomen. De Hoge Raad heeft ons inziens niet conform de Europese jurisprudentie recht gesproken, maar heeft een lacune in de wet  met de mantel der liefde bedekt. Wij hopen dat het Europese Hof de kans krijgt Nederland – net zoals Zwitserland – op de vingers te tikken, dan wel dat de wetgever de lacune in de wet conform de Europese jurisprudentie opvult.

Wat vind jij? Voldoet het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 aan de normen van de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het verbod van zelfincriminatie? En is de waarborg die door de Hoge Raad gegeven wordt voldoende?