24 april 2013
Op 22 januari 2013 wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een interessant arrest in een Maltese zaak over artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Geen straf zonder wet is het uitgangspunt van artikel 7 EVRM, maar ingevolge bovenstaand arrest heeft de betreffende voorzienbaarheid ook betrekking op de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Hoewel Nederland vele vervolgingsrichtlijnen kent, vroegen wij ons naar aanleiding van dit arrest af of wij het recht op voorzienbaarheid van strafvervolging voldoende kunnen toetsen.
In het arrest van het EHRM werd klager vervolgd voor drugshandel. Het Maltezer recht biedt het Openbaar Ministerie twee mogelijkheden om de verdachte voor dit feit te vervolgen. De strafmaxima tussen beide opties lag voorts nogal uiteen. Het Openbaar Ministerie koos, al dan niet bewust, voor het forum waar de hoogste straf kon worden opgelegd voor drugsdelicten. Het EHRM oordeelde dat artikel 7 EVRM is geschonden omdat in het nationale recht voor de verdachte niet voorzienbaar was welke straf zou worden opgelegd. Malta kende geen wettelijke criteria die voor rechterlijke toetsing vatbaar waren en derhalve was het aan de unfettered discretion van het Openbaar Ministerie om het toepasselijk strafkader te bepalen, oftewel de keuze van het Openbaar Ministerie was niet aan regels gebonden. Klager kon voorafgaand aan de beslissing van het Openbaar Ministerie nooit voorzien welk strafkader toepasbaar zou zijn. Het EHRM oordeelde dat derhalve sprake is van een inbreuk op artikel 7 EVRM.
Nederland kent bij fiscale delicten ook verschillende mogelijkheden om rechtshandhavend op te treden. Het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte bijvoorbeeld kan worden gestraft door de bestuursrechter en de strafrechter. Het opzettelijk niet nakomen van bepaalde fiscale verplichtingen is als misdrijf strafbaar gesteld in artikel 69 van de Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR). De strafmaxima variëren tussen enerzijds een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Echter, indien het opzettelijk onjuist doen van een belastingaangifte door de belastingrechter wordt gestraft dan bedraagt de maximaal op te leggen boete ingevolge artikel 67d AWR 100% van het heffingsbedrag.
De forumkeuze heeft aldus grote gevolgen voor een verdachte nu door de strafrechter enerzijds een vrijheidsbenemende straf kan worden opgelegd en de belastingrechter anderzijds ‘slechts’ een boete kan opleggen. Voor veel ondernemers zijn met name de gevolgen van een registratie in de justitiële documentatie, die een veroordeling – ook als die nog niet onherroepelijk geworden is – met zich brengt, een bijkomende ‘straf’. Het niet kunnen verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag voor de (rechts)persoon kan de ondernemer flink belemmeren in het ondernemen. Een vergrijpboete resulteert anderzijds niet in een dergelijke bijkomende straf. De forumkeuze lijkt ook belangrijker te worden gelet op het feit dat de strafrechter – met het intreden van de LOVS oriëntatiepunten voor fraudezaken – steeds vaker onvoorwaardelijke gevangenisstraffen oplegt voor fiscale fraude.
De Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (AAFD richtlijnen) beschrijven hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten die voor strafrechtelijk onderzoek in aanmerking komen selecteert en op welke wijze die aanmeldingen vervolgens in overleg met het Openbaar Ministerie – in het tripartiete overleg (TPO) – worden afgehandeld met het oog op strafrechtelijke afdoening. De vervolgingsrichtlijnen komen er kort gezegd op neer dat de forumkeuze afhankelijk is van de omvang van het fiscale nadeel, ingedeeld in twee categorieën, te weten nadeel dat minder dan € 125 000 bedraagt dan wel nadeel dat € 125 000 of meer bedraagt. Categorie I-zaken worden in principe terugverwezen naar de Belastingdienst voor bestuurlijke afdoening indien niet aan de hand van in de AAFD richtlijnen omschreven aspecten (zoals de vraag of de verdachte een voorbeeldfunctie heeft, of hij recidivist is e.d.), in het tripartiete overleg toch wordt besloten om de zaak strafrechtelijk te vervolgen.
In beginsel voldoet Nederland met de AAFD richtlijnen aan het recht op voorzienbaarheid van de forumkeuze als bedoeld in het arrest van het EHRM van 22 januari 2013. Toch verdient de forumkeuze en het vervolgingsbeleid ons inziens nog enige aandacht. Het fiscale nadeel en/of eventuele specifieke aspecten zijn in het TPO richtinggevend bij het bepalen van de forumkeuze. Toch heeft de Hoge Raad bepaald dat de AAFD en TPO stukken in zijn algemeenheid niet aan het strafdossier hoeven worden toegevoegd. Slechts beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging. Een verdachte dient aldus erop te vertrouwen dat de vervolgingsbeslissing op de juiste manier is genomen en heeft in beginsel geen inzicht in de vraag hoe het fiscale nadeel is berekend of welke specifieke aspecten doorslaggevend zijn geweest bij het bepalen van de forumkeuze. Hierdoor kan een verdachte niet toetsen of de vervolgingsbeslissing gebaseerd is op een unfettered decision in het TPO.
Ons inziens zou een persoon die vervolgd wordt voor fiscale delicten in zijn algemeenheid toegang moeten krijgen tot alle AAFD en TPO stukken. Immers alleen dan kan een verdachte toetsen of de forumkeuze op een juiste voorzienbare wijze tot stand is gekomen. Het opportuniteitsbeginsel van het Openbaar Ministerie mag dan hoog in het vaandel staan in Nederland, maar als achter gesloten deuren met de ruime begrippen uit de AAFD richtlijnen vervolgingsbeslissingen worden genomen, dan verwordt de door de AAFD richtlijnen gecreëerde voorzienbaarheid alsnog tot een wassen neus.
Zie jij in dit arrest aanleiding om de AAFD en TPO stukken bij het Openbaar Ministerie op te vragen of tot een koerswijziging voor de Hoge Raad? En wat is jouw ervaring met de transparantie van het Openbaar Ministerie omtrent de forumkeuze en vervolgingsbeslissing?
