#082: Meer duidelijkheid over het begrip wilsafhankelijk materiaal?

In het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 was in geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad oordeelt dat al het materiaal mag worden afgedwongen ten behoeve van de fiscale verplichtingen. Niettemin maakt de Hoge Raad vervolgens een onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. Het afgedwongen wilsonafhankelijk materiaal mag worden afgedwongen en eveneens voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt, terwijl de Hoge Raad oordeelt dat wilsafhankelijk materiaal slechts mag worden afgedwongen voor fiscale doeleinden als een rechterlijke ‘garantie’ wordt gegeven dat dit materiaal niet voor beboetingsdoeleinden wordt gebruikt. Een van de vragen die onbeantwoord blijft is wat deze zogenaamde garantie inhoudt. Wat is wilsafhankelijk materiaal? Geeft een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven duidelijkheid?

De meningen zijn met name verdeeld over de vraag of/wanneer documenten die worden afgedwongen van een verdachte doordat zijn medewerking nodig is onder de term wilsafhankelijk materiaal vallen. De civiele kamer van Hof Amsterdam heeft in het begin van dit jaar in een uitspraak van 25 februari 2014 invulling gegeven aan dit begrip. In rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23 overweegt het Hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden – waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing – in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Tegen deze uitspraak is cassatie aangetekend.

Niettemin heeft onze hoogste bestuursrechter in Nederland op het gebied van het sociaal-economisch bestuursrecht, het College van Beroep voor het bedrijfsleven, op 10 april 2014 een belangrijke uitspraak gedaan op dit gebied. Bij de verdachte heeft een huiszoeking plaatsgevonden. Uit het verslag van het huisbezoek blijkt dat inzage is gevorderd in de gegevensdragers en dat aan de verdachte is meegedeeld dat hij verplicht was inzage te geven onder dreiging van een rapport ‘niet-medewerking’. Niet-medewerking is een zware overtreding volgens de destijds geldende Boetebeleidsregels OPTA. De verdachte is gevraagd over welke gegevensdragers hij beschikte, welke computers hij gebruikte voor verspreiding van de software en waar de gegevensdragers zich bevonden. Deze omstandigheden leiden volgens het College tot de conclusie dat de verdachte is gedwongen wilsafhankelijk materiaal te verstrekken dat is gebruikt voor het opleggen van de boete. Dit levert schending op van het in artikel 6 EVRM vervatte nemo teneturbeginsel. De schending leidt tot uitsluiting van het bewijs dat van de laptop is verkregen.

Kunnen wij hier nu uit afleiden dat indien gegevens of documenten worden verkregen door medewerking van een verdachte, nadat hij is gewezen op de verplichting om mee te werken en het niet meewerken wordt bedreigd met een boete, de betreffende gegevens onder de noemer wilsafhankelijk materiaal vallen? Betekent dit dus ook dat indien een belastingplichtige wordt verplicht om documenten of gegevens te vertrekken ex artikel 47 AWR, waarbij niet nakoming wordt bedreigd met een boete of een strafrechtelijke vervolging, dit ook valt onder de noemer wilsafhankelijk materiaal? Of geldt deze uitspraak alleen voor het geval dat de gegevens worden verkregen naar aanleiding van een afgedwongen verklaring van de verdachte en de gegevens dus fruits of the poisonous tree zijn?

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft hier niet direct duidelijkheid over, maar deze uitspraak is wel een indicatie dat het nemo tenetur beginsel serieus moet worden genomen. Gezien het feit dat eenheid wordt nagestreefd tussen de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak door middel van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht menen wij dat de Hoge Raad een voorbeeld kan nemen aan deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Hoe denk jij dat deze uitspraak moet worden uitgelegd? Denk jij dat de Hoge Raad een voorbeeld neemt aan de uitspraak?