#031: Mediation of luisterplicht?

Mediation wordt al geruime tijd toegepast in de fiscale geschiloplossing. Op verzoek van (een van de) partijen kan – indien beide partijen daar welwillend tegenoverstaan – een mediation traject gestart worden. Een onafhankelijke mediator zal de mediationbespreking(en) leiden en daaraan voorafgaand zal een geheimhoudingsverklaring door alle partijen worden getekend. De vertrouwelijkheid van het gesprek behoort te garanderen dat open kan worden gesproken over het geschil. Een ander voordeel van mediation is dat meerdere kwesties in het oplossingstraject kunnen worden betrokken. Daardoor is niet alleen de juridische kant van het geschil onderwerp van gesprek, maar kunnen ook onderliggende belangen een rol spelen. Tevens is een veel breder arsenaal aan oplossingen voorhanden dan bij de rechter. Indien een geschil wordt beslecht, volgt een vaststellingsovereenkomst (ex artikel 7:900 BW). Beide partijen staan achter het resultaat, wat een win-winsituatie impliceert. Toch komt het middel van mediation maar moeilijk van de grond. Derhalve is op 11 september 2013 een initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering Mediation in het bestuursrecht’  door Tweede Kamerlid Ard van de Steur ingediend. 

Op vrijdag 13 september vond het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) plaats. Allereerst kwam daar de vraag aan de orde, wat brengt het wetsvoorstel voor nieuws? Het antwoord op die vraag is gemakkelijk: vrij weinig. Het wetsvoorstel betreft een codificatie van de bestaande praktijk. Het doel van de codificatie van mediation in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) is met name bedoeld om het middel van mediation wettelijk te erkennen. De hoop is dat dit met zich brengt dat van mediation als geschilbeslechting meer gebruik zal worden gemaakt. Een nobel streven, maar zal de codificatie daadwerkelijk tot meer inzet van mediation leiden?
 
Op het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ klonken wisselende geluiden. Het wetsvoorstel houdt met name in dat het bestuursorgaan op een actieve wijze moet communiceren met de belanghebbende. Daarnaast bepaalt artikel 22a lid 2 van het wetsvoorstel dat – in afwijking van artikel 7:12, lid 1, Awb – de inspecteur, indien hij een verzoek van de belanghebbende tot deelname aan mediation afwijst, de belanghebbende in kennis stelt van zijn redenen daarvoor. Deze afwijzing is echter geen appellabel besluit. In zoverre hangt het wetsvoorstel aan elkaar van goede bedoelingen, die slechtseen inspanningsverplichting zijn zonder enig gevolg als men zich daar niet aan houdt. Of het wetsvoorstel daarmee zal leiden tot meer awareness van de mogelijkheid tot mediation en het daadwerkelijke gebruik van mediation blijft de vraag. Dat mediation succesvol kan zijn, staat buiten kijf. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat 80% van de bestuursrechtelijke mediations succesvol is. Maar het wetsvoorstel houdt geen verplichting in om van mediation gebruik te maken; ook de rechter kan partijen daartoe niet verplichten. Vrijwilligheid blijft de kern van en het idee achter mediation.

Hoewel leden van de rechterlijke macht positief tegenover mediation staan, klinken ook  sceptische geluiden ten aanzien van de vrijblijvendheid van het wetsvoorstel. Een echte impuls voor het gebruik van mediation – met werkdrukverlaging als gevolg – zal pas volgen indien mediation onvermijdelijk is,  bijvoorbeeld indien het wordt ingepast in de voorfase van het beroep. Zo zou de ontvankelijkheid van het beroep afhankelijk kunnen worden gemaakt van de vraag of mediation is geprobeerd. Is dat niet het geval, dan zou het beroep niet ontvankelijk verklaard moeten worden of een andere sanctie tot gevolg moeten hebben.

Los van de vrijblijvendheid in het wetsvoorstel is een volgende vraag of mediation werkelijk iets toevoegt in het bestuursrecht. De inspecteur moet immers op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur altijd al op actieve wijze met de belastingplichtige communiceren en zijn beslissingen onderbouwen. Op basis van artikel 7:2 Awb heeft een ambtenaar bovendien  een wettelijke hoorplicht. Een gesprek over het onderliggende geschil zou derhalve in het belastingrecht sowieso al in een vroeg stadium tot stand moeten komen.  Het is dus de vraag of mediation wel nodig is in het bestuursrecht, want van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht dat er altijd goed wordt gecommuniceerd.  Daarop volgde een diepe zucht vanuit de zaal , want wat stelt die hoorplicht nou eenmaal voor? Een veel gehoorde kreet van de inspecteur is: ‘ik heb een hoorplicht, geen luisterplicht’. Communicatie blijkt veelal eenzijdig en kan niet worden beschouwd als het sterkste punt van de Belastingdienst. Wellicht is het derhalve beter dat de voorfase efficiënter door partijen gebruikt wordt, onder het mom ‘voorkomen is beter dan genezen’.

Uiteraard kan mediation als een goed middel werken om geschillen op te lossen. Maar of het wetsvoorstel in de huidige vorm zal bijdragen aan een impuls voor de fiscale mediation, lijkt slechts een hoopvolle gedachte.  Wij vragen ons ook af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is of beter gereserveerd kannen worden voor die zaken waarin partijen er écht niet uit kunnen komen. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht  in artikel 7:2 Awb wordt geïnterpreteerd als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan.

Een volgend onderwerp op het congres ‘de toekomst van de fiscale geschiloplossing’ was of de afgesproken geheimhouding tussen mediation partijen nog voordelen met zich brengt ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Daar zullen we volgende week aandacht aan besteden.
Wij zijn benieuwd naar jouw ervaringen met mediation. Welke voor- of nadelen ervaar jij van een mediationtraject?  En zie jij voordelen in het wetsvoorstel?