#191: De smartphone zaak continues

Privacy vraagstukken zijn aan de orde van de dag nu overal om ons heen data wordt verzameld. Onze tablets en smartphones zijn kleine informatiebommetjes. Niet alleen zijn al je contacten toegankelijk en blijft de communicatie met deze contacten bewaard, maar ook is na te gaan hoeveel stappen je vandaag hebt gezet, of je nog gesport hebt deze week, you name it. Een bron van informatie voor opsporingsambtenaren dus. De vraag is echter wanneer deze privacygevoelige gegevensdragers in beslag genomen mogen worden. En, in hoeverre mag onderzoek worden gedaan naar de gegevens die zich in je smartphone bevinden? 

Tijdens een doorzoeking worden vaak de smartphones van het hele gezin in beslag genomen en leeg getrokken, zonder dat het belang hiervan deugdelijk wordt gemotiveerd. Een andere veel voorkomende situatie is dat smartphones gedurende een aanhouding door politieambtenaren in beslag worden genomen en vervolgens worden doorzocht. Over deze laatste situatie is de afgelopen periode de nodige jurisprudentie verschenen en de vraag aan de orde gesteld of een en ander in strijd is met het recht op privacy ex artikel 8 EVRM. Na twee uiteenlopende arresten van twee hoven is op 1 november 2016 een conclusie van advocaat-generaal Bleichrodt gepubliceerd over dit onderwerp.

In vaklunch #114 schreven wij over het arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het Hof oordeelde in die zaak – naar aanleiding van een uitvoerig verweer van de verdediging – dat de technische ontwikkelingen met zich brengen dat via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privéinformatie van de gebruiker van de smartphone. Het hof komt tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op artikel 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt voor het geval dat opsporingsambtenaren een smartphone tijdens een aanhouding in beslag nemen en vervolgens doorzoeken. Het kan derhalve de toets van artikel 8 EVRM niet (meer) doorstaan.

In dit specifieke geval stelt het Hof vast dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Dit kan de verdachte echter materieel niet baten nu hij geen nadeel heeft van dit vormverzuim aangezien de onderzoeksresultaten geen onderdeel uitmaken van de bewijsconstructie. Aan het vormverzuim worden daarom geen rechtsgevolgen verbonden.

In vaklunch #156 schreven wij over het arrest van Gerechtshof Amsterdam. Ook in deze zaak was een smartphone tijdens een aanhouding in beslag genomen en door opsporingsambtenaren doorzocht. In tegenstelling tot het Hof Arnhem-Leeuwarden, oordeelt Hof Amsterdam  dat artikel 94 Sv een voldoende voorzienbare wettelijke basis vormt om een dergelijke inbreuk op het recht op privacy te maken. Het Hof baseert zich op de jurisprudentie van de Hoge Raad die sinds medio jaren ’80 bepaalt dat “voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen ten einde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen en in computers opgeslagen gegevens daarvan niet zijn uitgezonderd.” (Cf. HR 29 maart 1994, NJ 1994/577, r.o. 9.3; zie ook, bijvoorbeeld, HR 8 oktober 1985, NJ 1986/214, r.o. 5.2). Het Hof laat de verstrekkende technologische ontwikkelingen die zich sindsdien hebben voortgedaan verder buiten beschouwing.

Beide zaken liggen bij de Hoge Raad. Advocaat-generaal Bleichrodt heeft naar aanleiding van het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Amsterdam een conclusie geschreven. De conclusie gaat eerst in op de jurisprudentie van het Europese Hof. Vervolgens geeft de advocaat-generaal de resultaten van een rechtsvergelijkend onderzoekje. De ontwikkelingen op dit gebied in België, Duitsland en Amerika worden weergegeven. Zo is in België een wetvoorstel aanhangig waarbij politieambtenaren enkel die gegevens mogen benaderen die met vliegtuigmodus toegankelijk zijn. In België wordt namelijk een onderscheid gemaakt tussen databeslag en netwerkzoekingen. In Duitsland mogen politieambtenaren enkel de smartphone veilig stellen en is voor een doorzoeking van gegevens een rechterlijke machtiging vereist die kan worden gegeven indien sprake is van een verdenking van een ernstige misdrijf.

In Amerika heeft het Supreme Court het volgende geoordeeld:

“(…) it is no exaggeration to say that many of the more than 90% of American adults who own a cell phone keep on their person a digital record of nearly every aspect of their lives – from the mundane to the intimate (…). Allowing the police to scrutinize such records on a routine basis is quite different from allowing them to search a personal item or two in the occasional case.”

Het Supreme Court overweegt dat zijn uitspraak niet betekent dat mobiele telefoons in het geheel niet mogen worden doorzocht, maar dat deze alleen mogen worden doorzocht als daartoe een warrant is verstrekt.

De conclusie van Bleichrodt is dat de wettelijke normering van het onderzoek aan in beslag genomen smartphones en het kennisnemen en gebruiken van daaraan ontleende informatie in Nederland te wensen overlaat. De wettelijke regeling is immers zeer globaal en voorziet niet in een rechterlijke toetsing vooraf. Zie over dit onderwerp ook lawlunch #01. De advocaat-generaal concludeert dat het Hof Amsterdam niet in gaat op de kwaliteit van de wettelijke grondslag, in het licht van de intensiteit van het onderzoek en de aard en omvang van de gegevens waarop het onderzoek betrekking had. Niettemin kan het middel niet tot cassatie leiden nu de verdediging onvoldoende heeft gemotiveerd waarom een mogelijk vormverzuim tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden.

Wij menen dat de conclusie van de advocaat-generaal na deze zeer uitgebreide uiteenzetting van het recht op privacy zeer onbevredigend is. Het kan ons inziens bijna als een feit van algemene bekendheid worden aangenomen dat deze vormverzuimen op dagelijkse basis plaatsvinden en derhalve een structureel karakter hebben. Dit kan wel degelijk een reden zijn om tot bewijsuitsluiting over te gaan. En kan dit vormverzuim dan op zijn minst niet tot strafvermindering leiden? Wij zouden menen dat paal en perk gesteld moet worden aan dit soort inbreuken op de privacy.

Denk jij dat de Hoge Raad onze privacy zal beschermen?

 

 

Geen reacties

Plaats een reactie