#109: De opkomst van beginselen

Het geluid ‘vroeger was alles beter’ hoort u weleens vanuit de advocatuur. In de tijd waar vormverzuimen floreerden, had men nog mooie verhalen aan de borreltafel. Nu is een omslag merkbaar en moeten advocaten andere kansen grijpen. Deze kansen liggen bijvoorbeeld in het materiële strafrecht. De Hoge Raad ziet nu streng toe op de bewijsmotivering van bijvoorbeeld opzet en medeplegen. Maar waar de Hoge Raad zaak na zaak casseert omdat de feitenrechters het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk hebben verklaard vanwege vormverzuimen op grond van artikel 359a Sv, lijken de feitenrechters oog te houden voor dit verschijnsel. Ons inziens terecht. Immers bestaat er tot op heden geen enkel ander mechanisme waardoor vormverzuimen in toom worden gehouden. Daarnaast komt de straffeloosheid van vormverzuimen de rechtstaat niet ten goede. Aangezien de motiveringseisen van artikel 359a Sv dusdanig hoog liggen, is een andere trend waarneembaar: beginselen.Lees verder

#106: Sla je slag

Stel, de strafrechter oordeelt dat bewijs dat door het Openbaar Ministerie is verzameld onrechtmatig is verkregen. Dat materiaal moet worden uitgesloten van het bewijs waardoor bij gebrek aan ander bewijsmateriaal een vrijspraak volgt. Eind goed, al goed. Maar in de fiscale procedure gebruikt de Inspecteur hetzelfde materiaal voor navorderingsaanslagen en eventuele bestuurlijke boetes. Dat is de wereld op z’n kop, toch?Lees verder

#092: Fresh or poisonous fruit?

Politie en justitie dienen zich gedurende het opsporingsonderzoek aan de spelregels te houden. Zo kan bijvoorbeeld niet zomaar een doorzoeking in een woning of een bedrijfspand worden gedaan en evenmin kunnen zomaar geheimhoudersgesprekken worden getapt. Indien zonder geldige reden of toestemming toch een dergelijke doorzoeking is gedaan of een geheimhoudersgesprek is afgeluisterd, dan geldt dat dat bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is. Op basis van artikel 359a Sv kan dat bewijs dan onder omstandigheden worden uitgesloten van het dossier. Maar hoe zit dat met materiaal dat is verzameld op basis van hetgeen is gezegd in een geheimhoudersgesprek dat moet worden uitgesloten van het bewijs? Wat gebeurt er met bewijsmateriaal dat politie en justitie alleen hebben kunnen verzamelen door kennisneming van het onrechtmatig verkregen bewijs?

De vraag die beantwoord moet worden is wanneer geen sprake meer is van ‘vers’ bewijs, maar van bewijs dat is verkregen op basis van door verzuimen besmet bewijs. De Hoge Raad is helder over wanneer onrechtmatig verkregen materiaal kan worden uitgesloten van het bewijs. De Hoge Raad heeft daarover in het arrest van 19 februari 2013 het volgende geoordeeld: Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a Sv, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aldus moet duidelijk zijn dat het materiaal rechtstreeks is verkregen door schending van een belangrijk voorschrift. Van de schending van een dergelijk voorschrift is sprake indien een eerlijk proces niet meer kan worden gewaarborgd.

In het arrest van 16 september 2014 heeft de Hoge Raad de motiveringseisen ten aanzien van bewijsuitsluiting van materiaal dat is verkregen op basis van onrechtmatig bewijs gepreciseerd. In de onderliggende zaak was sprake van materiaal dat is vergaard op grond van de bekennende verklaring van de medeverdachte, die hij heeft afgelegd nadat hij geconfronteerd was met de inhoud van geheimhoudersgesprekken die van het bewijs moesten worden uitgesloten. Het Hof heeft daarop geoordeeld dat bewijs in het dossier van een medeverdachte verkregen door eerder onrechtmatig verkregen bewijs niet per definitie in de zaak van de onderhavige verdachte dient te worden uitgesloten. Voor de betrokken verdachte dient dan eveneens te worden gemotiveerd dat hij in zijn belangen is geschaad onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013. De Hoge Raad oordeelt in die lijn: ‘Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, geldt bovendien dat in de te berechtzaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.’ Niettemin blijkt uit de motivering van het Hof niet (voldoende) precies waar de schending van het belang van de betrokken verdachte uit bestaat. De zaak wordt teruggewezen naar het Hof.

Dit arrest biedt duidelijke handvatten voor de verdediging op welke wijze de strategie ten aanzien van fruits of the poisonous tree dient te worden ingestoken om het Hof te prikkelen een deugdelijk gemotiveerd oordeel te geven. Daarbij is het van belang niet in de ‘val’ te lopen en alleen te motiveren dat het gewraakte bewijs een rechtstreeks gevolg is van eerder onrechtmatig verkregen bewijs door de schending van een voorschrift. De motivering waarom het recht op een eerlijk proces voor de betrokken verdachte is geschonden is minstens zo belangrijk.

Wat is jullie ervaring met bewijsverweren tegen fruits of the poisonous tree? Op welke wijze wordt het verweer vorm gegeven en wordt dat geaccepteerd door de rechtbanken en hoven?    

#080: Lagere rechters vs de Hoge Raad

Het door de vingers zien van ‘vormfouten’ is een ontwikkeling waarover wij ons blijven verbazen. Naast verbazing is de verdachte met name gefrustreerd hierover. Van de verdachte wordt verwacht dat hij zich aan de spelregels houdt, maar de opsporende instantie hoeft het met die regels kennelijk niet zo nauw te nemen. Fouten in het opsporingsonderzoek worden wel geconstateerd, maar daaraan wordt in veel gevallen geen consequentie verbonden. Er wordt kortom met twee maten gemeten. De Hoge Raad stelt strenge eisen aan het verbinden van consequenties aan vormverzuimen in het opsporingsonderzoek op basis van artikel 359a Sv. Slechts in het geval het Openbaar Ministerie “doelbewust” en “met grove veronachtzaming” de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak tekort heeft gedaan dient de rechter gevolgen te verbinden aan het vormverzuim.[1] Justitiële autoriteiten worden in het huidige strafvorderlijke klimaat daardoor weinig geprikkeld zich aan de regels van het Wetboek van Strafvordering te houden. Onbegrijpelijk, want is het niet juist aan de overheid het juiste voorbeeld te geven en compliant te handelen?

Deze ontwikkeling laat de strafrechtelijke advocatuur in Nederland niet los. Regelmatig wordt voor dit onderwerp aandacht gevraagd in de media en opgeroepen verweer te blijven voeren tegen vormverzuimen. En gelukkig maar. Ook de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten besteedt tijdens het congres dat in december van dit jaar zal plaatsvinden aandacht aan dit onderwerp. Ook de jurisprudentie laat zien dat – met name lagere – rechters in voorkomende gevallen ontvankelijk blijken voor deze verweren als de opsporingsautoriteiten fout op fout stapelen. Zo verklaarde Rechtbank Noord-Holland het Openbaar Ministerie onlangs niet-ontvankelijk in een zaak waarin twee Amerikaanse militairen werden verdacht van verkrachting. De rechtbank oordeelde dat door een dusdanige opeenstapeling van fouten een ernstige inbreuk was gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Overigens neemt de rechtbank het Openbaar Ministerie ten aanzien van de verdenking tegen de betrokkene de wind enigszins uit de zeilen om hoger beroep in te stellen door een overweging ten overvloede aan het vonnis toe te voegen; op basis van het bewijsmateriaal kan het ten laste gelegde niet bewezen worden verklaard volgens de rechtbank en dient de verdachte te worden vrijgesproken. Of hebben de vormverzuimen in dit geval niet-ontvankelijkheid tot gevolg omdat de verdachte kan worden vrijgesproken?

Ten aanzien van de fouten in het opsporingsonderzoek is onder meer de informatieverstrekking in de rechtshulpverzoeken aan de Verenigde Staten van belang. In een van de rechtshulpverzoeken is een interpretatie van de bevindingen in het NFI rapport opgenomen die onjuist is. Later verklaart de verbalisant bij de rechter-commissaris dat zij het rapport niet zelf heeft gelezen, dat het in een ingewikkelde taal is geschreven en dat hetgeen opgenomen in het rechtshulpverzoek een aanname van haar is geweest. De rechtbank merkt dit zonder meer aan als ‘apert onzorgvuldig handelen’ door de verbalisant. In een ander rechtshulpverzoek is opgenomen dat de aangeefster gedwongen is seksuele handelingen te verrichten, terwijl de aangeefster dat niet heeft verklaard. Verder is in een rechtshulpverzoek waarin de Amerikaanse autoriteiten werd verzocht DNA-materiaal van de verdachten af te nemen, selectief gebruik gemaakt van de onderzoeksresultaten van het NFI. In de ‘korte uiteenzetting van de feiten’ wordt gesteld: ‘Van het slachtoffer werden destijds sporen veilig gesteld. Uit het sporenonderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut bleek dat er DNA bij het slachtoffer was veilig gesteld dat niet overeenkomt met haar eigen DNA’. Waar het DNA-materiaal is aangetroffen wordt echter niet vermeld.

Het onderzoek is kortom doordrenkt van onzorgvuldigheden. De rechtbank neemt het Openbaar Ministerie deze gebreken en het ontbreken van professionaliteit in het bijzonder kwalijk en overweegt: De beschreven gebreken en het ontbreken van professionaliteit in het opsporingsonderzoek, alsmede het onjuist vermelden van informatie in de verzoeken aan de Verenigde Staten, zijn te kwalificeren als zeer onzorgvuldig. Dit is met name zorgwekkend in een zaak als de onderhavige, waarbij juist nauwkeurig onderzoek mocht worden verwacht van de betrokken opsporingsambtenaren en de officier van justitie. Naar het oordeel van de rechtbank is door een dusdanige opeenstapeling van fouten een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden volstaan met eventuele bewijsuitsluiting als sanctie. De rechtbank zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn vervolging op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Ons inziens een juiste beslissing en een juist – en zeer welkom – signaal richting de opsporingsautoriteiten.

Wat is jullie ervaring met vormverzuimen? Voer je daar verweer tegen en welke consequenties worden daaraan door de rechters verbonden?


[1] Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533

#075: Een onduidelijk proces-verbaal is een (on)herstelbaar vormverzuim

Opsporingsambtenaren zijn op basis van artikel 152, lid 1, Sv verplicht ten spoedigste proces-verbaal op te maken van de door hen opgespoorde feiten of van de bevindingen met betrekking tot een strafbaar feit. Deze processen-verbaal zijn van groot belang voor het strafrechtelijk onderzoek. Deze processen-verbaal vormen namelijk de ‘reconstructie’ van hetgeen is gebeurd, moeten bijdragen aan de waarheidsvinding en vormen voor de verdediging het controlemiddel van hetgeen is gebeurd gedurende het opsporingsonderzoek. Processen-verbaal dienen tevens als bewijsmiddel in de zin van artikel 344, lid 2, Sv. Het is dus van uiterst groot belang dat die processen-verbaal waarheidsgetrouw zijn en een volledig beeld geven. In week 18 van het jaar 2013 schonken wij reeds aandacht aan de vrijwel automatische bewijswaarde die aan een dergelijk proces-verbaal wordt toegekend enkel omdat het door een opsporingsambtenaar is opgemaakt. In veel gevallen lijken ‘rammelende’ of niet (meer) te controleren processen-verbaal om die reden met de mantel der liefde te worden bedekt, maar gelukkig niet altijd.

In verschillende gevallen kreeg het Openbaar Ministerie een tik op de vingers toen bleek dat processen-verbaal in strijd met de waarheid waren opgemaakt, of dat nu bewust was of niet. Onlangs gaf ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant[1] het Openbaar Ministerie een niet-ontvankelijkheidstik In dit geval dateerde het proces-verbaal van 27 april 2010. Dit betrof vier jaar na dato. Op geen enkele manier bleek uit het proces-verbaal naar aanleiding van welke verdenking een woning was binnengetreden. De verdediging in die zaak heeft verzoeken gedaan om de betreffende verbalisanten hierover te horen en ook het Openbaar Ministerie onderkende de noodzaak daarvan. Het onderzoeken van dergelijke oude feiten blijkt echter niet gemakkelijk. Want hoe kan vier jaar na dato worden achterhaald waarom de politie is binnengetreden als daar geen schriftelijke toelichting op is gegeven? Wellicht kan een ambtsedige verklaring van de verbalisanten alsnog uitsluitsel bieden, maar de vraag of de verbalisanten zich dat nog zullen herinneren is gerechtvaardigd. In de praktijk blijkt dat niet alleen het geheugen van verdachten en getuigen, maar ook van verbalisanten feilbaar is.

Dit onderkent de rechtbank kennelijk ook. De processen-verbaal bevatten dusdanig veel onduidelijkheden en tegenstrijdigheden dat de politie niet de kans wordt gegeven daarover nader te verklaren. De rechtbank oordeelt:

De wetgever heeft immers, gelet op de bijzondere taken van de politie, haar op grond van art. 152 Sv verplicht om van al haar opsporingswerkzaamheden, voor zover van belang voor enig te nemen beslissing, proces-verbaal op te maken zodat deze achteraf controleerbaar zijn. De processen-verbaal dienaangaande hadden vier jaar geleden moeten worden opgemaakt, maar pas nu heeft de verdediging de mogelijkheid om daar alsnog om te vragen.”

Deze gang van zaken levert een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor de belangen van de verdachte door dit tijdsverloop en de onvolledige en tegenstrijdige wijze van verbalisering ernstig in zijn verdedigingsmogelijkheden worden geschaad. De rechtbank overweegt expliciet dat de verdachte mogelijk strafbaar heeft gehandeld, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft de overheid – gelet op de hiervoor weergegeven onherstelbare handelwijze en vertraging in deze zaak – haar rechten om te vervolgen verspeeld.

Duidelijke taal van de rechtbank. Netjes, zorgvuldig en op tijd verbaliseren is het devies. Toch is dit zeker niet de enige zaak waarin gewerkt wordt met onzorgvuldige processen-verbaal. Ook is dit niet de enige zaak met een ruim tijdsverloop. Met name in omvangrijke (financiële)strafzaken is vaak sprake van een buitengewoon groot tijdsverloop. Het is niet ongebruikelijk dat vanaf het begin van het strafrechtelijk onderzoek vier jaren verstrijken tot het onderzoek ter zitting start. Er zijn zelfs zaken die eerst meer dan tien jaar na de vermeende strafbare feiten onder de aandacht van de rechter ter zitting komen. Hoe kan dan nog aan waarheidsvinding worden gedaan als de processen-verbaal onduidelijk, onzorgvuldig en incompleet zijn? Ons inziens kan daarvan geen sprake zijn. Niet zelden komt het voor dat een opsporingsambtenaar een wonderbaarlijk fotografisch geheugen blijkt te hebben en elke maas in het proces-verbaal (al dan niet leugenachtig) weet op te vullen. Toch lijkt het er in veel zaken op dat overige bewijsmiddelen dergelijke onzorgvuldigheden kunnen herstellen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant geeft echter een duidelijk signaal af. Als een dergelijke grote bewijswaarde wordt toegekend aan een proces-verbaal, dan moet dit direct en zorgvuldig worden opgemaakt. Gebeurt dat niet, dan verliest dit proces-verbaal zijn bewijswaarde, valt niet meer te controleren wat er is gebeurd en kan – afhankelijk van het belang van het proces-verbaal – al dan niet niet-ontvankelijkheid tot gevolg hebben. Een duidelijk en zeer welkom signaal voor de opsporingsambtenaren dat van hen wordt verwacht zorgvuldig te verbaliseren.

Wat is jouw ervaring met onjuistheden in processen-verbaal? Geven rechters het Openbaar Ministerie een tik op de vingers als de handelwijze daarom vraagt? Of wordt de handelwijze met de mantel der artikel 359a Sv bedekt?


[1] Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 9 april 2014, NBSTRAF 2014/172.

#043: (On)herstelbare vormverzuimen?

In week 18 schreven wij over het vonnis van Rechtbank Noord-Holland van 20 maart 2013, waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard. De Rechtbank oordeelde dat het Openbaar Ministerie doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak tekort heeft gedaan. Verscheidene tapgesprekken waren in strijd met de waarheid gerelateerd in een ambtsedig proces-verbaal.  Het Openbaar Ministerie stelde naar aanleiding van deze beslissing een eigen onderzoek in. De conclusie van het interne onderzoek van 4 december 2013 is dat er inderdaad fouten zijn gemaakt. Maar volgens het OM is geen sprake van moedwillige fouten. Voor alles lijkt een verklaring te zijn. Toch geen leugentje om bestwil? Of ondervindt het Openbaar Ministerie voor het eerst zelf de dunne scheidslijn tussen opzet en grove schuld?
 
In de onderhavige zaak stelde de Rechtbank vast dat van de achttien uitgewerkte tapgesprekken er vier in strijd met de werkelijkheid zijn uitgewerkt, één onvolledig is uitgewerkt en één oncontroleerbaar is uitgewerkt. De Rechtbank meent dat in een geval van tapgesprekken, die niet zonder meer onderdeel uitmaken van het dossier, ervan uit moet kunnen worden gaan dat hetgeen door verbalisanten is uitgewerkt ook daadwerkelijk is gezegd. In de onderhavige zaak is gebleken dat de Rechtbank hier niet van uit kan gaan. De Rechtbank achtte dit een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, welke schending niet hersteld kan worden en van groot nadeel is geweest voor verdachte. Aldus is volgens de rechtbank ’klaarblijkelijk doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte’ aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak in hoge mate tekort gedaan. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waaraan de Rechtbank de zwaarste sanctie – namelijk de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte – heeft verbonden.  
 
Deze perikelen hebben ook de politiek niet onberoerd gelaten. Aan de Minister van Veiligheid en Justitie zijn Kamervragen gesteld. Per brief van 25 april 2013 maakte de minister kenbaar dat ambtsedig opgemaakte processen-verbaal als een belangrijk ankerpunt in de strafrechtspleging fungeren en dat het Openbaar Ministerie en de politie daarom verplicht zijn tot het leveren van hoge kwaliteit, waarbij de waarheidsgetrouwheid van processen-verbaal voorop moet staat. Om die reden is er (onder meer) onderzoek ingesteld naar de fouten die zijn gemaakt ten aanzien van de tapverslagen in de zaak van 20 maart 2013.

Het Openbaar Ministerie schrijft in het persbericht van 4 december 2013 dat politie en justitie naar kwaliteit streven en daar waar fouten zijn gemaakt is het streven om herhaling te voorkomen. Alle 655 tapgesprekken in het onderzoek zijn opnieuw beluisterd en uitgewerkt, dit is gedaan door medewerkers van de politie die niet eerder in het onderzoek betrokken waren. Ook zijn alle betrokken medewerkers in het onderzoek gehoord. Naar aanleiding daarvan verklaart het OM de gemaakte ‘fouten’ en oordeelt op basis daarvan dat van opzet geen sprake is. Het OM heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld en wil de bevindingen van de politie en het OM aan een hogere rechter voorleggen. Daarnaast meent het OM dat de niet-ontvankelijk verklaring een te hoge sanctie is.
 
In de rechtspraak wordt niet scheutig omgegaan met ‘bestraffing’ van vormverzuimen. Veelal wordt geconstateerd dat sprake is van een vormverzuim en daarmee is de kous af. In dit specifieke geval heeft de Rechtbank echter geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Het is goed dat het OM een zelf reflecterend onderzoek heeft ingesteld, maar kan een dergelijk onderzoek achteraf de vormverzuimen herstellen? De ‘ambtsedige’ processen-verbaal blijven onjuist. Uit het vonnis blijkt dat de rechtbank het bijzonder bezwaarlijk vindt dat het Openbaar Ministerie geen verklaring voor de verzuimen heeft gegeven, maar de kwestie heeft afgedaan als een ‘vergissing’. Ons inziens is het aan het Hof om in dit geval een signaal af te geven dat onherstelbare vormverzuimen ook echt onherstelbaar blijven. Of het Hof een dergelijke principiële beslissing zal nemen of dat het vergevingsgezind is jegens het Openbaar Ministerie zal de tijd leren.

Wat vind jij? Moet het Openbaar Ministerie een tweede kans krijgen om ‘ambtsedige’ processen-verbaal als nog ambtsedig te maken? Of moet het Openbaar Ministerie de gevolgen dragen van het (aanvankelijk) gebrekkige onderzoek?

a

#012: Een leugentje om bestwil?

Bij een bewijsrechtelijk gebrekkig dossier is de ambtsedige verklaring een bruikbaar middel gebleken voor zowel de Belastingdienst als het Openbaar Ministerie om eventuele gaten op te vullen. In het fiscale recht heeft deze verklaring een vrije bewijswaarde. In het strafrecht heeft het ambtsedige proces-verbaal van een opsporingsambtenaar een bijzondere bewijswaarde aangezien volgens artikel 344 lid 2, Wetboek van Strafvordering, het ten laste gelegde feit door de rechter kan worden aangenomen op basis van één proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. Maar is dit vertrouwen in de ambtsedige verklaringen en processen-verbaal nog wel gerechtvaardigd?

De afgelopen tijd dook de ambtsedige verklaring zowel in de straf- als in de fiscaalrechtelijke jurisprudentie op. In fiscalibus is de ambtsedige verklaring een bekend fenomeen in gevallen waarin de inspecteur niet is geslaagd aannemelijk te maken dat een aanslag voor een bepaalde datum ter post is bezorgd. Geregeld wordt een verklaring overlegd waarin een ambtenaar ten aanzien van een grote hoeveelheid poststukken verklaart dat deze voor een bepaalde datum zijn verzonden. De vraag die meteen rijst is hoe een ambtenaar nog kan weten dat al die stukken op dat moment zijn verstuurd, terwijl geen verzendadministratie is bijgehouden? Dit lijkt simpelweg een onmogelijke opgave.

Hof Den Bosch maakt in de uitspraak van 27 mei 2011 korte metten met de bewijswaarde van de ambtsedige verklaring van een productiecoördinator van de Belastingdienst. Hof Den Bosch oordeelt geen waarde te kunnen hechten aan de betreffende ambtsedige verklaring, voor zover deze ‘al niet meinedig’ zou zijn. Het hof overweegt dat de verklaring dat de betreffende aanslag op een bepaald moment is verzonden niet kan zijn gebaseerd op de overgelegde stukken en dat ook niet aannemelijk is dat de ambtenaar zijn verklaring heeft gebaseerd op een herinnering van een fysieke waarneming van de verzending van de betreffende aanslag. Een zorgvuldigere werkwijze zou de Belastingdienst aldus niet misstaan.

In november 2012 kreeg ook Rechtbank Breda een zaak voor de kiezen waarin de vraag speelde of een poststuk door de Belastingdienst was verzonden. Het betrof dit maal een aanmaning tot het doen van aangifte, waarvan de belanghebbende betwistte die te hebben ontvangen. Een medewerker van de Belastingdienst heeft een ambstedige verklaring opgesteld waarin hij verklaart dat de aanmaning op een zeker moment is verzonden. Deze is door de belanghebbende op een zeker moment verkregen en bij zijn beroepschrift overgelegd. Ter zitting volgt een nieuwe ambtsedige verklaring van een andere medewerker. Deze medewerker verklaart dat uit het systeem van de Belastingdienst zou blijken dat de aanmaning inderdaad ter post is aangeboden, maar deze medewerker meent dat het een week later is dan zijn collega eerder had verklaard. De Rechtbank oordeelt dat de twee ambstedige verklaringen tegenstrijdige verzenddata geven en dat de verklaringen aldus niet geloofwaardig zijn. De onzorgvuldige werkwijze komt de inspecteur – ons inziens terecht – duur te staan.

In voornoemde gevallen blijft in het midden of de belangen van de belastingplichtige doelbewust te kort worden gedaan door het opstellen van ambtsedige verklaringen die niet waarheidsgetrouw zijn. Rechtbank Amsterdam heeft daarover wel duidelijke taal gesproken. De Rechtbank heeft de officier van justitie bij vonnis van 2 maart 2012  ‘gestraft’ met niet-ontvankelijkheid omdat de opsporingsambtenaren in strijd met de werkelijkheid hadden geverbaliseerd. Deze sanctie is gerechtvaardigd omdat ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, aldus de Rechtbank. Aan de hand van camerabeelden heeft de Rechtbank vastgesteld dat de werkelijkheid op een aanzienlijk aantal punten afwijkt van wat in het proces-verbaal van de verbalisanten en de aangiften is opgetekend. Gelet op de veelheid aan strijdigheden met de werkelijkheid, is naar het oordeel van de rechtbank uitgesloten dat het gaat om vergissingen van  de verbalisanten. De Rechtbank meent dat het ondenkbaar is dat beide verbalisanten één dag na de voorvallen zich niet goed kunnen herinneren wat er gebeurd zou zijn of dat zij zich allebei op dezelfde wijze hierover vergissen. Klaarblijkelijk is doelbewust en met grove veronachtzaming te kort gedaan aan de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijk proces, aldus de Rechtbank.

Rechtbank Alkmaar oordeelde bij vonnis van 20 maart 2013 op dezelfde wijze. De rechtbank stelt vast dat van de achttien in deze zaak uitgewerkte tapgesprekken, vier in strijd met de werkelijkheid zijn uitgewerkt, één onvolledig is uitgewerkt en één oncontroleerbaar is uitgewerkt. Daarnaast is sprake van het denatureren van in elk geval drie van de tapgesprekken. Aldus is volgens de Rechtbank ‘klaarblijkelijk doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte – aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak in hoge mate tekort gedaan’.

Zou een proces-verbaal van de ‘echte werkelijkheid’ voor de opsporingsambtenaren in kwestie niet het gewenste resultaat hebben opgeleverd en is daarom de ‘papieren werkelijkheid’ enigszins aangepast? Aldus een leugentje om bestwil? Het doel heiligt gelukkig niet altíjd de middelen.

Deze perikelen laten ook de kamerleden niet onberoerd en naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Alkmaar zijn Kamervragen gesteld aan de minister van Veiligheid en Justitie. Per brief van 25 april 2013 maakt de minister kenbaar dat ambtsedig opgemaakte processen-verbaal als een belangrijk ankerpunt in de strafrechtspleging fungeren en dat het Openbaar Ministerie en de politie daarom verplicht zijn tot het leveren van hoge kwaliteit, waarbij de waarheidsgetrouwheid van processen-verbaal voorop moet staat. De minister schrijft ‘Hoewel de uitkomst van het hoger beroep moet worden afgewacht is het sowieso te betreuren dat de waarheidsgetrouwheid van enkele tapverslagen voor discussie vatbaar bleek’. Het Openbaar Ministerie heeft in samenspraak met de politie besloten om een onderzoek in te stellen. Als de bevindingen van dit onderzoek daar aanleiding toe geven zou de Rijksrecherche alsnog kunnen worden ingeschakeld, aldus de minister. Wij zullen de uitkomsten van dit onderzoek in ieder geval nauwlettend in de gaten houden. 

De zorgvuldigheid die van de justitiabelen wordt verwacht, dient de overheid zich te meer eigen te maken. Ambtenaren dienen zich onafhankelijk op te stellen, maar ‘tunnelvisies’ brengen de ambtenaren er kennelijk toe een onjuiste weergave van de werkelijkheid te geven. Hoewel de verdediging in voornoemde zaken waarin ‘echt’ recht is gesproken een wapen in handen had om de inhoud van de ambtsedige verklaringen/processen-verbaal te weerleggen, zijn in het gros van de gevallen geen middelen (bijvoorbeeld camerabeelden) voorhanden om vastgelegde waarnemingen te toetsen. Het is aldus aan de verdediging hiermee creatief om te springen en de rechter op zijn minst te proberen te prikkelen de verklaring nader te onderzoeken en indien daartoe aanleiding is terughoudend te zijn met de aan de verklaring toe te kennen bewijswaarde. De waarde van de ambtsedige verklaring heeft door voornoemde gevallen in ieder geval een flinke deuk opgelopen.

Is de bewijswaarde die in zijn algemeenheid wordt toegekend aan ambtsedige verklaringen of processen-verbaal nog wel gerechtvaardigd? Wat is jouw ervaring met ambtsedige verklaringen en/of processen-verbaal, hoe vaak bestaat aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud? Was die aanleiding een onderbuikgevoel of bevatte het dossier met de verklaring tegenstrijdige informatie? En wat heeft de rechter er uiteindelijk mee gedaan?

#006: Rechtsbescherming tegen vormverzuimen illusoir, maar mag dat wel van Europa?

Bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten mag bij uitstek van degene die daartoe bevoegd zijn worden verwacht dat zij zich houden aan de regels van ons Wetboek van Strafvordering. Voor de gevallen waarin deze regels niet worden nageleefd, heeft de wetgever met de invoering van artikel 359a Wetboek van Strafvordering een wettelijke mogelijkheid gecreëerd om aan vormverzuimen in het strafrechtelijke vooronderzoek strafprocesrechtelijke sancties te verbinden. Dat de Hoge Raad niet scheutig is met het verbinden van gevolgen aan vormverzuimen is ons allen bekend. Op 19 februari 2013 doet de Hoge Raad opnieuw een teleurstellende uitspraak. Zelfs een machtiging tot doorzoeking van een woning door een onbevoegde hulpofficier wordt kennelijk gedoogd. Artikel 359a Wetboek van Strafvordering lijkt daarmee een ‘wassen neus’. Of zal Buruma het tij alsnog kunnen doen keren?

Aan de rechter wordt in beginsel overgelaten welke sanctie hij voor een vormverzuim passend vindt gelet op de omstandigheden van het geval. De zwaarste sanctie is niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Verder kunnen gegevens verkregen door het vormverzuim worden uitgesloten van het bewijs en de rechter kan beslissen dat het vormverzuim wordt gecompenseerd in de strafoplegging. De rechter kan ook bepalen dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim.

Voor een oordeel over de consequenties van een vormverzuim dient de rechter een aantal factoren te wegen. Belangrijke factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient en de ernst van het verzuim. Daarbij zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. De mate van verwijtbaarheid aan de opsporingsambtenaren speelt hierbij een rol. Daarnaast is het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt een te toetsen factor. Beoordeeld dient te worden of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Echter, wordt de ontdekking van een strafbaar feit door een vormverzuim niet  als nadeel voor de verdachte gekwalificeerd.

In de zaak waar Hof Den Bosch op 12 juli 2011 over besliste, sprak het Hof de verdachte van het hem ten laste gelegde vrij. De verdenking hield verband met het hebben van een hennepkwekerij. Het bewijs is in deze zaak verkregen tijdens een doorzoeking in de woning van de verdachte. De hulpofficier van justitie die de machtiging aan de politieagenten voor het doorzoeken van de woning gaf, bleek daartoe echter niet bevoegd. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv. Het Hof overwoog dat dit vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs moest leiden. De Hoge Raad oordeelde op 19 februari 2013 echter dat dit oordeel onvoldoende was gemotiveerd. Bij het bepalen van de mate van ernst van het verzuim zou het Hof niet alle relevante omstandigheden hebben meegewogen. De Hoge Raad is van oordeel dat het Hof had moeten onderzoeken of een bevoegde hulpofficier op dezelfde wijze zou hebben gehandeld als de niet bevoegde hulpofficier van justitie. Daardoor is niet duidelijk of de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad en dus nadeel heeft ondervonden. De zaak is terugverwezen naar het Hof.

De Hoge Raad maakt van deze gelegenheid gebruik om enkele algemene regels te geven over wanneer een onherstelbaar vormverzuim tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijsmateriaal moet leiden. Volgens de Hoge Raad dient het verkregen materiaal te worden uitgesloten van het bewijs wanneer het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden of wanneer een zeer ernstige inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht van de verdachte. Opgemerkt is dat een dergelijke schending of inbreuk in de thans geldende jurisprudentie niet snel wordt aangenomen. Een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.

Als van een schending van 6 EVRM of een zeer ernstige inbreuk op een grondrecht geen sprake is, kan bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad in uitzonderingsgevallen ook aan de orde komen wanneer sprake is van een structureel vormverzuim waarbij autoriteiten zich onvoldoende inspannen om dit verzuim te voorkomen. De Hoge Raad verbindt in die situaties geen consequenties aan het onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren, tenzij de ambtenaren structureel ‘hun boekje te buiten gaan’. Wanneer hiervan sprake is maakt de Hoge Raad niet duidelijk. Wat de Raad onder structureel verstaat maakt hij evenmin duidelijk. Is daarvan sprake bij twee vormverzuimen, of bij drie of vier of moeten het er tien zijn?  Het woordenboek leert dat structureel betekent ‘met betrekking tot de opbouw van een geheel’. Geprojecteerd op het opsporingsonderzoek zou dit inhouden dat het onderzoek door vormverzuimen is opgebouwd. Toevallige of tijdelijke omstandigheden waarin vormverzuimen worden gemaakt, leveren geen structurele situatie op. Of is daarvan wel sprake indien sprake is van één onherstelbaar vormverzuim en het gehele dossier daaruit voortkomt?

Ook maakt de Hoge Raad niet ondubbelzinnig duidelijk of de structurele vormverzuimen in één zaak zouden moeten zijn geconstateerd of dat gedoeld wordt op structurele vormverzuimen in zijn algemeenheid. Met andere woorden, dient het structurele vormverzuim zaaksoverschrijdend te zijn?

Dat de Hoge Raad op zaaksoverschrijdende vormverzuimen doelt lijkt te kunnen worden gelezen in de overweging dat de enkele stelling dat zich zo’n structureel verzuim voordoet niet toereikend is om de rechter daar een onderzoek naar te laten instellen. Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de verdediging om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie om gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele verzuimen zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten. Het aantonen dat sprake is van structurele vormverzuimen is een uitdaging voor de verdediging, mede doordat de verdediging vooraf geen inzicht heeft in de werkwijze van de opsporingsinstanties. Het effectueren van een effectieve remedie tegen ongeoorloofd optreden door de overheid is aldus bepaald geen sinecure.

Het doel van de Hoge Raad ten aanzien van deze ‘bewijsuitsluitingsregeling’ voor vormverzuimen is wél duidelijk: de opsporingsautoriteiten dienen geprikkeld te worden om vormverzuimen te voorkomen. Een pedagogisch middel aldus. Maar dit middel heiligt het doel allerminst. Schending van artikel 6 EVRM wordt niet snel aangenomen. Dat sprake is van een inbreuk op een grondrecht evenmin. Zolang verder geen sprake is van een structureel probleem, worden vormverzuimen niet bestraft. Deze jurisprudentie in aanvulling op de thans geldende standaard jurisprudentie van de Hoge Raad bevestigt ons inziens opnieuw dat de rechtsbescherming voor de verdachte die artikel 359a Sv beoogd illusoir is.

Ook Ybo Buruma, raadsheer bij de Hoge Raad, schrijft dat als het om echt optreden in het vooronderzoek gaat, de Hoge Raad niet scheutig is met de toepassing van artikel 359a Sv. Buruma vraagt zich dan ook af of de Nederlandse wetgeving wel zo is ingericht dat tegen de vormverzuimen, die over het algemeen tevens een inbreuk op de privacy van verdachte maken, een effectieve remedie wordt geboden. In de uitspraak van het EHRM van 4 december 2008 oordeelt het Hof immers dat het nationale recht geschikte bescherming moet bieden om  inbreuken op artikel 8 EVRM te voorkomen. De Hoge Raad geeft echter met zijn jurisprudentie aan dat een inbreuk op artikel 8 EVRM slechts gevolgen heeft als er sprake is van een structureel probleem. Dit biedt ons inziens echter onvoldoende bescherming tegen inbreuken op artikel 8 EVRM. Want waarom zou een onbevoegde hulpofficier zich gehouden voelen om zich de volgende keer te weerhouden van een onrechtmatige doorzoeking als dit kennelijk door de Hoge Raad wordt gedoogd totdat de verdediging aantoont dat dit structureel gebeurt? Vind jij dat artikel 359a Sv voldoende waarborgen biedt om schendingen van de privacy te voorkomen? En denk jij dat Buruma het tij zal doen keren?

Mr. Y. Buruma, Strafrechtelijke rechtsvorming, Strafblad, maart 2013, p. 6 – 14.