#241: Opgelicht?!

Van strafbare oplichting is niet zomaar sprake. In vaklunch #216 bespraken wij het overzichtsarrest  van de Hoge Raad. Het arrest leidde tot kritische(re) oordelen van rechtbanken en hoven. Een enkele leugen of een enkele misleidende handeling om iemand te bewegen tot afgifte van een goed is niet voldoende om van oplichting te spreken. Er moet immers sprake zijn van een samenweefsel van verdichtsels. Ook blijkt uit het arrest dat de rol van de benadeelde meespeelt in het oordeel of sprake is van oplichting. Want wanneer wordt het slachtoffer ‘bewogen tot afgifte van een goed’ en wanneer had het slachtoffer ‘beter moeten weten’?

Lees verder

#240: Grenzen aan valsheid in geschrift

Het Openbaar Ministerie (b)lijkt dol te zijn op artikel 225 Wetboek van Strafrecht, waarin valsheid in geschrifte strafbaar is gesteld. Menig fiscaal delict wordt met behulp van dit commune delict geprobeerd aan te pakken bij wijze van vangnetbepaling. Ook processtukken blijken niet veilig. Zo vervolgende het Openbaar Ministerie een verdachte voor het afleggen van een valse verklaring op basis van artikel 225 Sr. Ook werd op basis van artikel 225 Sr een bezwaarschrift tegen een aangiftebiljet aangepakt. Gelukkig fluiten rechters het Openbaar Ministerie terug.Lees verder

#239: De pleitbaarheid in het strafrecht

Het leerstuk van het pleitbare standpunt blijft de gemoederen bezig houden. In Vaklunch #215  bespraken wij het inmiddels welbekende arrest van de Hoge Raad in de zogenaamde Credit Suisse zaak. In deze zaak heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de toepassing van het pleitbare standpunt. In de praktijk kwam de vraag op of de strafkamer van de Hoge Raad hetzelfde oordeel zou huldigen. Inmiddels geeft de strafkamer van de Hoge Raad hier in het arrest van 3 oktober 2017  duidelijkheid over.

Lees verder

#238: De invloed van Schatschaschwili in Nederland

Op 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de wijze waarop getuigen opgeroepen dienen te worden en welke toetsingskaders daarop van toepassing zijn. Drie jaar later, op 4 juli 2017,  heeft de Hoge Raad echter alweer een nieuw overzichtsarrest gewezen als het gaat om getuigen. Aanleiding daartoe is de jurisprudentie van het EHRM in het licht van artikel 6 EVRM. Wat voegt dit recente overzichtsarrest toe?

Het arrest van 1 juli 2014 bevat een spoorboekje als het gaat om het oproepen van getuigen. Hier besteedden wij reeds aandacht aan in Vaklunch #074 . Wil je weten welk toetsingskader van toepassing is en welke eisen aan de verdediging worden gesteld als het gaat om het oproepen van getuigen dan geeft dit arrest daartoe handvatten. Het laat echter de werking van artikel 6 EVRM onbesproken. Het arrest van de Hoge Raad uit 2017 gaat hier nader op in.

De werking van artikel 6 EVRM gaat over de vraag of de procedure in zijn geheel een fair trial oplevert. In dat kader dient vooral te worden beoordeeld of de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, en of het gebruik van die bewuste verklaring dan in strijd met artikel 6 EVRM is. Het EHRM oordeelde in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland  (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10) oordeelde het Hof dat de volgende elementen van belang zijn om te beoordelen of een inbreuk op artikel 6 EVRM heeft plaatsgevonden:

  1. Was er een goede reden voor het niet horen van de getuige en het toelaten van de verklaring tot het bewijs?
  2. Is de verklaring het enige of doorslaggevende bewijsmiddel in de zaak?
  3. Zijn er voldoende maatregelen genomen ter compensatie van het toelaten van de getuigenverklaring voor het bewijs terwijl deze getuige niet door de verdediging is gehoord?

De vraag die de Hoge Raad beantwoordt is of voornoemde uitgangspunten er in resulteren dat de motiveringsplicht van de verdediging voor het oproepen van getuigen in strijd is met artikel 6 EVRM. De Hoge Raad benadrukt echter dat elke motivering voor het oproepen van een getuige een toelichting dient te omvatten waarin is aangegeven waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van een in artikel 348 en artikel 350 Sv te nemen beslissing. Artikel 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich niet tegen deze vereiste. Ook de rechtspraak van het EHRM omtrent het ondervragingsrecht noopt niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen, aldus de Hoge Raad.

Een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige kan redelijkerwijs van belang zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zondermeer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en dat de verdediging de getuigen dus mag horen. De afwijzing van het verzoek kan in het licht van de stand van de procedure dus ook in lijn zijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Dat laat echter onverlet dat de rechter voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Als de rechter dus een bepaalde getuigenverklaring alsnog wenst te gebruiken voor het bewijs dan dient dit te worden getoetst aan artikel 6 EVRM. Zo nodig zal de rechter hetzij ambtshalve – op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv – alsnog moeten overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), dan wel dienen te besluiten dat de betreffende getuigenverklaring niet kan worden gebruikt voor het bewijs.

Het arrest van de Hoge Raad maakt aldus duidelijk dat de toets van artikel 6 EVRM toegepast dient te worden bij het oordeel over het gebruik van het bewijs omdat dan pas de procedure in zijn geheel nader kan worden beschouwd. Een belangrijke toevoeging van de Hoge Raad waardoor getuigenverklaringen die niet door de verdediging zijn gehoord wellicht niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen over het voorgaande neem dan contact met ons op via boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.

#237: Begrijpelijk straffen

De straftoemeting is toevertrouwd aan de feitenrechters. De Hoge Raad laat zich daar nauwelijks over uit nu het toemeten van een straf een zeer feitelijke aangelegenheid is. De feitenrechters hebben daar dan ook veel vrijheid in. Dit resulteert veelal in zeer summiere strafmotivering. In Vaklunch #155  verzochten wij de rechterlijke macht om de hoogte van de straf beter te motiveren zodat inzicht wordt verkregen in de diverse afwegingen die ten grondslag liggen aan een straf. Een straftoemeting is echter niet geheel onaantastbaar. De straf moet wel begrijpelijk zijn gemotiveerd. Hierover schreven wij al eerder in Vaklunch #212 . Op 19 september 2017  heeft de Hoge Raad nu opnieuw een cassatiemiddel gegrond verklaard vanwege onbegrijpelijkheid van de straftoemeting.

De verdachte is in deze zaak veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken vanwege overtreding van artikel 9, lid 2, van de Wegenverkeerswet, het rijden zonder rechtsgeldig rijbewijs. De strafoplegging is onder meer als volgt gemotiveerd:

“Het hof is met de politierechter van oordeel dat, gelet op de aard en de ernst van het feit en het Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 oktober 2015 waaruit blijkt dat verdachte eerder voor hetzelfde feit is veroordeeld, niet met een andere straf kan worden volstaan dan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof ziet in het aangevoerde ter zitting geen aanleiding om af te wijken van hetgeen de oriëntatiepunten straftoemeting voor het onderhavige feit aangeven. Een dergelijke straf van hierna te noemen duur acht het hof passend en geboden.”

Bij de stukken bevindt zich een uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister. Daaruit volgt dat de verdachte eerder onherroepelijk is vrijgesproken voor het rijden zonder rijbewijs. Los van enkele andere veroordelingen voor feiten die geen relatie hebben tot de Wegenverkeerswet is de verdachte wel eerder veroordeeld voor het rijden onder invloed. Echter, het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte eerder voor ‘hetzelfde feit’ is veroordeeld. De Hoge Raad casseert op dit punt omdat de strafmotivering niet zonder meer begrijpelijk is aangezien het uittreksel Justitiële Documentatie geen blijk geeft van een veroordeling voor hetzelfde feit.

Uit een voetnoot in de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt dat dergelijke fouten vaker voorkomen. In diverse arresten van de Hoge Raad wordt de zaak gecasseerd vanwege een onbegrijpelijke strafmotivering omdat conclusies worden getrokken uit de Justitiële Documentatie die niet getrokken kunnen worden. Het is aldus raadzaam voor de verdediging ook de strafmotivering kritisch tegen het licht te houden. Wellicht biedt dit mogelijkheden in cassatie.

Heb je vragen over straftoemeting in de praktijk of wil je met ons van gedachte wisselen over het voorgaande? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.

#236: Isn’t it ironic?

Het is mensen eigen om niet zonder meer binnen de gegeven kaders te handelen. Soms verdient dat bijsturing. Het bestuurlijke boete- en strafrecht voorziet in de mogelijkheid om burgers bij te sturen. Maar hoe zit dat voor de handhavers van het recht? Uit de jurisprudentie blijkt dat ook zij zich niet altijd aan de wettelijke kaders houden. Vormverzuimen in het opsporingsonderzoek zijn nog altijd aan de orde van de dag. Dus ook de handhavers van het recht zoals opsporingsinstanties moeten aan de wettelijke kaders worden gehouden en leren van hun fouten. Maar gebeurt dat in de praktijk wel op een efficiënte manier? Wij menen met het WODC van niet. De beschouwingen van het WODC in het eerder dit jaar gepubliceerde rapport Toezicht op Strafvorderlijk Overheidsoptreden  zijn ons inziens food for thought voor alle procespartijen.

In eerdere Vaklunches zoals #110  en #179  hebben wij al aangegeven dat de tendens in de jurisprudentie, waarin vormverzuimen door politie en justitie in het vooronderzoek onbestraft blijven, zorgelijk is. De kern van die jurisprudentie is dat een verdachte niet mag “profiteren” van fouten die de overheid heeft gemaakt. De eisen aan een verweer om gevolgen te verbinden aan vormverzuimen op basis van artikel 359a Sv zijn bijzonder streng. En de kans dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard of het onrechtmatig verkregen bewijs wordt uitgesloten is bijzonder klein. De verdachte moet juist gestraft worden en leren van zijn fouten, zelfs als door politie en justitie wel buiten de wettelijke lijntjes is gekleurd. Een ironische situatie; want wie zorgt ervoor dat politie en justitie leren van hun fouten?

Het WODC wijst erop dat geen extern toezichtsorgaan bestaat die politie en justitie controleert. Echter, de rechter grijpt ook niet in: ‘De rol van de rechter in Nederland is inmiddels te afstandelijk geworden en zou moeten gerevitaliseerd worden. Het voorbeeld van een politiedienst die opzettelijk een proces-verbaal vervalst (dit is een aantal malen gebeurd), waarna geen actie wordt ondernomen, legt een lacune in toezicht bloot. Het is dan aan een rechter om daar iets tegen doen, zoals dit zeer expliciet aan de orde stellen en de uitspraak in leesbare vorm aan de pers laten toekomen, waarna een leermoment kan optreden voor de actoren die dergelijke vormfouten begaan. Het risico bestaat immers dat het leereffect verdwijnt als de rechter niets doet met vormfouten. Vormfouten worden in Nederland inmiddels vrijwel nooit meer gesanctioneerd door de rechter.’

Het is overigens de vraag of rechterlijk optreden voldoende is. Immers, via die route zullen zeker niet alle ‘misstanden’ aan het licht komen. Enkel toevalligheden. Daarom zou structureler toezicht de voorkeur verdienen. Echter, tot die tijd is het ons inziens de rechter – of de wetgever – de enige partij die ervoor kan zorgen dat politie en justitie leren van fouten door vormverzuimen strenger aan te pakken dan de jurisprudentie op dit moment voorschrijft. Het rapport van het WODC biedt wellicht de nodige aanknopingspunten om rechters te overtuigen van het belang dat ook de overheid ‘leergeld’ betaalt voor fouten.

Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen over het voorgaande neem dan contact met ons op via boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.Lees verder

#235: Vertrouwen op het Openbaar Ministerie

Op grond van artikel 262 van het Wetboek van Strafvordering kan een verdachte binnen 8 dagen na betekening van de dagvaarding daartegen bezwaar maken. Deze procedure biedt een waarborg voor de verdachte tegen een nodeloze openbare terechtzitting. De raadkamer dient achter gesloten deuren te toetsen of het ‘hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering het ten laste gelegde feit geheel of gedeeltelijk bewezen zal achten’. Een zware toetst aldus. Reden te meer om successen op dit vlak te delen.Lees verder

#234: De daad bij het woord voegen

Het is de verdachte die als laatste iets te zeggen heeft over zijn zaak. Nou ja, dat is natuurlijk eigenlijk de rechter in de uiteindelijke beslissing, maar de verdachte heeft het recht het laatste woord te voeren voordat de rechtbank of het hof over gaat tot beraadslaging. Of het laatste woord daadwerkelijk het laatste zetje kan geven in het voordeel van de verdachte zal ‘het geheim van de raadkamer’ blijven. Niettemin is het ons inziens raadzaam het laatste woord goed voor te bereiden en het in te zetten in het belang van de verdediging. Uiteraard geeft het laatste woord in veel gevallen de verdachte – tenminste het gevoel – ‘gehoord’ te worden. Hij mag dan zeggen wat hij er van vindt. Het recht op het laatste woord is geen wassen neus in het Nederlands strafprocesrecht. Er wordt steng toegezien op het bieden van gelegenheid aan de verdachte dit recht uit te oefenen.Lees verder

#233: Vertrouwen op je adviseur mag

Het indienen van belastingaangiften is een ingewikkelde aangelegenheid. Veelal schakelen personen en bedrijven de hulp van een adviseur in. Van een fiscaal delict kan pas sprake zijn als de belastingplichtige (voorwaardelijk) opzet had op het onjuist indienen van de aangifte(n). De vraag is of sprake kan zijn van opzet als een belastingplichtige zich verlaat op zijn adviseur. De Hoge Raad heeft in het verleden al meerdere malen geoordeeld dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, hij zich mag verlaten op zijn adviseur. Een recent arrest gaat hier nader op in.Lees verder

#232: Contact met getuigen

Dat de gedragsregels voor advocaten aan een opfrisbeurt worden onderworpen zal niemand zijn ontgaan. Het door de Commissie Herijking Gedragsregels uitgebrachte advies is op 7 juli 2017 niet alleen aan de balie ter consultatie aangeboden, maar ook aan ‘derden’ zoals het Openbaar Ministerie, de Raad voor de rechtspraak en de raad van advies. De consultatietermijn loopt tot 17 september 2017 en de commissie is van plan om aan het einde van dit jaar de nieuwe gedragsregels te lanceren. Een belangrijke periode dus. Ons viel met name de gedragsregel over het benaderen van getuigen op omdat wij daar in de praktijk nogal eens te maken meekrijgen. In de huidige gedragsregels is voorgeschreven dat de advocaat zich ervan onthoudt getuigen die door het Openbaar Ministerie zijn opgeroepen vooraf te horen. De uitzondering is gemaakt voor de eigen cliënt en personen die in een bijzondere relatie tot de cliënt staan of in dienst zijn van de cliënt. Dit levert in de praktijk nog wel eens strubbelingen op.Lees verder