#261: Opgelicht én verduisterd?!

Commune delicten winnen aan terrein in fiscale en financiële fraudezaken. Niet alleen valsheid in geschrift en witwassen behoren tot het standaard arsenaal van het Openbaar Ministerie, inmiddels zien we ook het verwijt van oplichting of verduistering steeds vaker voorbij komen. Oplichting veronderstelt dat een voorwerp of geld onrechtmatig is verkregen door oplichtingshandelingen, terwijl bij verduistering het voorwerp of geld juist rechtmatig is verkregen maar iemand het zich wederrechtelijk toe-eigent. Kunnen deze twee delicten – die elkaar uitsluiten – gelijktijdig ten laste worden gelegd?Deze vraag is voorgelegd aan Rechtbank Gelderland waarin de verdediging heeft betoogd dat de dagvaarding waarin de beide delicten cumulatief op basis van hetzelfde feitencomplex ten laste is gelegd nietig is. Het verweer van de verdediging luidt dat het ene delict het andere uitsluit, deze tegenstrijdigheid maakt dat het onvoldoende duidelijk is waartegen de verdediging zich moet verweren. In de uitspraak van 22 februari 2018 komt de rechtbank echter tot het oordeel dat de tenlastelegging niet nietig is.

De rechtbank overweegt dat het ongelukkig is dat de feiten oplichting en verduistering niet onder één feit ten laste zijn gelegd. Niettemin leidt de Rechtbank uit het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2012 af dat in concrete omstandigheden oplichting en verduistering naast elkaar kunnen bestaan. In die zaak heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat het uiteraard afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Ook geeft de Hoge Raad aan dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de gedragingen ‘enerzijds opleveren het zich wederrechtelijk toe-eigenen van een goed dat aan een ander toebehoort en dat anderzijds die gedragingen kunnen dienen voor het bewijs van het door listige kunstgrepen bewegen tot afgifte van dat goed’. Dit dient dus te worden onderzocht gedurende de inhoudelijke behandeling.

In de zaak die leidde tot dat arrest van de Hoge Raad was X als croupier werkzaam in een casino. X zou samen met Y hebben afgesproken samen vals te spelen in het casino en de opbrengst ervan te delen. X en Y hadden daarbij een manier gevonden om de fiches steeds pas nadat het winnende nummer bekend was op dat nummer te plaatsen, waarna de winst werd uitgekeerd. De conclusie van het Hof is dat het casino is opgelicht door het valsspelen en dat als het casino wist dat werd valsgespeeld het geld niet was afgegeven. Anderzijds is de conclusie van het Hof dat de geldbedragen die het personeel anders dan door misdrijf onder zich had omdat het personeel toegang had tot de fiches zijn verduisterd. De Hoge Raad vindt dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Hoewel het enigszins kunstmatig aandoet, zou de redenering dat sprake is van verschillende voorwerpen waar de verduistering en de oplichting op zien dit oordeel kunnen verklaren. Het personeel heeft enerzijds het geld dat zij anders dan door misdrijf onder zich had zich wederrechtelijk toegeëigend om om te zetten in fiches. Anderzijds zijn met deze fiches door oplichtingsmiddelen nog meer fiches ‘afgetroggeld’ van het casino op basis van oplichtingsmiddelen.

In veel feitencomplexen is echter sprake van hetzelfde voorwerp waar de vermeende oplichting en verduistering op zien. In de zaak uit het vonnis van 22 februari 2018 zag de verdenking op het verkrijgen van geld uit een leningsovereenkomst door oplichtingsmiddelen enerzijds en het wederrechtelijk toe-eigenen van dat geld anderzijds. In die zaak heeft de rechtbank de tenlastelegging niet nietig kunnen verklaren op basis van het eerdere oordeel van de Hoge Raad, maar heeft de rechtbank evenmin beide delicten bewezen verklaard. Was de rechtbank hier toch gevoelig voor de argumenten van de verdediging? De rechtbank lost deze situatie in ieder geval op door te overwegen dat uit het bewijs niet blijkt de verdachte het geld dat door lening onder hem is gekomen ‘als heer en meester’ heeft gebruikt zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 16 april 2013. Om die reden is van wederrechtelijke toe-eigening geen sprake volgens de rechtbank. Dat de leningen zijn ‘losgepeuterd’ door oplichtingsmiddelen wordt wel bewezen verklaard.

Hoewel via een andere route is hier uiteindelijk ons inziens alsnog bereikt dat bewezenverklaring van het ene delict het andere uitsluit. Wellicht heeft het nietigheidsverweer van de verdediging dat de twee delicten elkaar uitsluiten alsnog effect gesorteerd?

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.