#184: Schending van de ATV-richtlijnen?

Hoewel de ATV-richtlijnen niet meer bestaan en – na een aantal hervormingen – plaats hebben gemaakt voor het AAFD-protocol (hierover schreven wij al in #120), houden de ATV-richtlijnen de juridische gemoederen nog wel bezig. De ATV-richtlijnen zijn bedoeld om te bepalen of een fiscale zaak op basis van het fiscale nadeel in aanmerking komt voor het selectieoverleg tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst. Als dat het geval is, wordt op basis van de richtlijnen beoordeeld op welke wijze de zaak moet worden afgedaan; via de administratieve route of via de strafrechtelijke route. Onlangs kwamen de ATV-richtlijnen 2006 weer aan de orde in een arrest van de Hoge Raad omdat de zaak ten onrechte zou zijn aangemeld voor het overleg tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie.

In de zaak waarin de Hoge Raad op 6 september 2016 arrest wees, gaat het om een ondernemer in de zin van de wet op de Omzetbelasting. Hem wordt verweten dat hij opzettelijk een onjuiste aangifte Omzetbelasting heeft gedaan voor een tijdvak in 2009. In dat tijdvak waren de ATV-richtlijnen 2006 van toepassing. De vraag die voorligt is of deze zaak überhaupt had mogen worden aangemeld voor het selectieoverleg waardoor het potentieel strafrechtelijk zou worden afgedaan.

Voor de vraag of de zaak moet worden aangemeld voor het selectieoverleg moet worden voldaan aan een drempelbedrag, het veroorzaakte fiscale nadeelbedrag. Als de zaak niet aan het drempelbedrag voldoet wordt het niet aangemeld voor het selectieoverleg en wordt het direct administratief afgedaan. In hoofdstuk 6 van de ATV-richtlijnen 2006 is omtrent het drempelbedrag het volgende opgenomen: “Zaken kunnen aan het tripartiete overleg worden gemeld indien het fiscaal nadeel dat als gevolg van opzet niet zou zijn geheven, het bedrag aan belasting ten minste € 6.000 (particulieren) of € 12.500 (ondernemers) bedraagt.”

Op basis van het fiscale nadeel zijn de zaken verder onderverdeeld in vier categorieën. Van een categorie I zaak is sprake als er een fiscaal nadeel is tussen de € 6.000 en € 25.000. Deze zaken worden aangemeld voor het selectieoverleg en enkel strafrechtelijk afgedaan als sprake is van ten minste één van de aspecten genoemd in hoofdstuk 6, bijvoorbeeld dat de verdachte een voorbeeldfunctie heeft of dat sprake is van recidive. Opmerkelijk is overigens dat bij de indeling van categorie I zaak geen expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen particulieren (€ 6.000 tot € 25.000) en ondernemers (€ 12.500 tot € 25.000). Dat zou op basis van het voorgaande citaat wel in de rede liggen.

De categorie II, III en IV zaken zijn ook gedefinieerd op basis van het fiscale nadeel. Het gaat voor categorie II om zaken met een nadeel van €25.000 tot € 125.000, voor categorie III om een nadeel van € 125.000 tot € 500.000 en voor categorie IV om een nadeel van € 500.000. Voor deze zaken geldt op basis van de richtlijnen uit 2006 dat deze in beginsel strafrechtelijk worden afgedaan.

In deze zaak gaat het echter om de vraag of sprake is van een Categorie I zaak, gelet op de hoogte van het fiscale nadeel van € 12.000. In deze zaak heeft de verdediging betoogd dat geen sprake is van een Categorie I zaak, omdat het drempelbedrag niet is behaald. Het hof heeft echter geoordeeld dat, gelet op het nadeelbedrag van € 12.000 euro, wél sprake is van een Categorie I zaak. Daarnaast is volgens het hof sprake van één van de aspecten als bedoeld in hoofdstuk 6 van de richtlijnen, namelijk ‘combinatie fiscaal delict met een ander delict’ waardoor de zaak voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Het hof verklaard het Openbaar Ministerie dus ontvankelijk in de vervolging. De verdediging is het daar niet mee eens en heeft tegen deze beslissing cassatieberoep aangetekend. De Hoge Raad heeft op 6 september 2016 het middel gegrond verklaard en beslist dat het oordeel van het hof – zonder nadere motivering – onbegrijpelijk is. Immers, het in de richtlijnen gehanteerde nadeel voor ondernemers bedraagt € 12.500.

Ons inziens is dit oordeel juist. Het drempelbedrag van € 12.500 is niet behaald waardoor de zaak administratiefrechtelijk moet worden afgedaan.

Maar waarom heeft de Hoge Raad de zaak dan niet zelf afgedaan door het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren maar de zaak teruggewezen naar het hof? De advocaat-generaal oppert in zijn conclusie dat het mogelijk is dat het hof de belastingplichtige als een particuliere ondernemer heeft aangemerkt en daarom het drempelbedrag van € 6.000 heeft gehanteerd. Die redenering gaat voor de beslissing van de Hoge Raad niet op. De Hoge Raad heeft immers in zijn overweging expliciet benoemd dat de belastingplichtige een ondernemer is. Wellicht houdt de terugwijzing verband met de definiëring van Categorie I zaken in de ATV richtlijnen en wil de Hoge Raad dat het hof daarover een beslissing neemt. In de richtlijnen is namelijk opgenomen dat bij een nadeel van € 6.000 tot € 25.000 sprake is van een Categorie I zaak. Een onderscheid tussen particulieren en ondernemers is in de definiëring – per abuis? – niet gemaakt in de richtlijnen. In zoverre heeft het hof dus gelijk. Echter, voor ondernemers zou, gelet op het overige dat is bepaald in de ATV-richtlijnen, een zaak van een ondernemer pas als categorie I kunnen worden gekwalificeerd als sprake is van een nadeel van € 12.500 tot € 25.000. Daar is in deze zaak niet aan voldaan, waardoor het Openbaar Ministerie ons inziens niet-ontvankelijk verklaard moet worden.

Wat vind jij van deze beslissing van de Hoge Raad? En meen jij dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard?

Geen reacties

Plaats een reactie