#178: If it looks like a duck…

Al meerdere malen hebben wij aandacht besteed aan de specialis van artikel 69, lid 4, AWR. Zo ook vrij recent in #171 waarin wij het arrest van 1 juni 2016 van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de orde stelden. Een voorbeeld waaruit blijkt dat de specialis-regeling in de praktijk nog wel eens over het hoofd wordt gezien door het Openbaar Ministerie en de verdediging daar dus zijn voordeel mee kan doen.

Immers, indien sprake is van een fiscaal delict – strafbaar gesteld in artikel 69, lid 1 of 2, AWR – dan mag de verdachte enkel voor die delicten worden vervolgd. Een vervolging voor valsheid in geschrift in de zin van artikel 225, lid 2, Sr is dan uitgesloten. Het is dus raadzaam kritisch te controleren of sprake is van een fiscaal delict om te bepalen of een vervolging voor artikel 225, lid, 2 Sr een mogelijkheid is. Een voorbeeld: indien het Openbaar Ministerie stelt dat een onjuiste aangifte is ingediend, dan dient een vervolging te worden ingesteld op basis van 69 AWR en kan het Openbaar Ministerie niet het verwijt maken dat de aangifte als vals geschrift is gebruikt. Daarbij zij echter opgemerkt dat een belastingaangifte niet altijd de duck test doorstaat.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2016, werd de verdachte vervolgd voor het gebruik maken van een onjuiste of valse belastingaangifte op basis van artikel 22a, lid 2, Sr. In deze zaak had de verdediging in hoger beroep aangevoerd dat op grond van artikel 69, lid 4, AWR een strafvervolging op basis van artikel 225, lid 2, Sr was uitgesloten. Het hof verwierp dit verweer. Ook al voldeed de belastingaangifte qua uiterlijk aan alle kenmerken ervan, het hof merkte de belastingaangiften aan als een bezwaarschrift.

De timing van het indienen van de aangifte is hierbij cruciaal geweest. De verdachte was namelijk voor het relevante belastingjaar in gebreke gebleven een aangifte in te dienen binnen de daarvoor gestelde termijn. De Belastingdienst stelde daarom een ambtshalve aanslag vast. Daar was de belastingplichtige het niet mee eens en heeft daartegen bezwaar aangetekend en ook (alsnog) een aangiftebiljet ingediend. In de tenlastelegging is het aangiftebiljet als vals document aangemerkt omdat daarin een te laag belastbaar bedrag zou zijn opgenomen. Het hof oordeelde op basis van artikel 9 AWR dat, een niet binnen de in art. 9 AWR bepaalde termijn ingediend aangiftebiljet waarmee de inspecteur bij de aanslagoplegging geen rekening heeft kunnen houden, niet kan gelden als een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in art. 69, tweede lid (oud), AWR. Om die reden is de regeling van artikel 69, lid 4, AWR, niet van toepassing.

De Hoge Raad is er kort over. Het oordeel van het hof dat het aangiftebiljet dat bij het bezwaarschrift is ingediend niet kan gelden als een ‘(tijdige) aangifte als bedoeld in de wet’, is juist. Een niet binnen de in artikel 9 AWR bepaalde termijn ingediend aangiftebiljet, is volgens de Hoge Raad geen ‘bij de belastingwet voorziene aangifte’ als bedoeld in artikel 69 (2)(oud), AWR. De Hoge Raad merkt op – naar aanleiding van de suggestie van de Advocaat-Generaal dat hier in wezen sprake is van een geval dat geen aangifte is gedaan – dat het feit dat het niet doen van aangifte op zichzelf wel onder de fiscale delictsomschrijvingen van de AWR kan worden gebracht, maar daarvan is in deze zaak geen sprake. In zoverre dat het Openbaar Ministerie het niet doen van aangifte kennelijk niet ten laste heeft gelegd. Het indienen van een bezwaarschrift door middel van een onvolledig ingevuld aangiftebiljet valt niet onder artikel 69 (1) AWR (oud). Ook van het verstrekken van inlichtingen, gegevens en aanwijzingen aan de inspecteur, zoals aangevoerd in cassatie, is geen sprake. De inspecteur heeft om dergelijke inlichtingen niet verzocht, daarom is van ‘desgevraagd’ geen sprake.

De Hoge Raad maakt aldus duidelijk dat niet zomaar sprake is van de bedoelde samenloop in de zin van artikel 69 (4) AWR. Enkel indien de gedraging valt onder de fiscale delictsomschrijvingen van artikel 69 (1 en 2) AWR is dat het geval. Reden te meer voor de advocatuur om hier alert op te zijn en indien een beroep op de samenloop bepaling wordt gedaan, goed uit te leggen waarom van die samenloop sprake is.

Wat is jullie ervaring met de specialis van artikel 69, lid 4, AWR? Is er in de praktijk vaak aanleiding om er een beroep op te doen?