#156: Een stap vooruit, twee stappen terug?

In #114 schreven wij al over het – spraakmakende – arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 waarin is geoordeeld dat de doorzoeking van een smartphone, die op basis van artikel 94 Sv door een opsporingsambtenaar in beslag was genomen, een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek is in de zin van artikel 359a Sv. De reden daarvan was dat de technische ontwikkelingen, volgens het hof, met zich brachten dat er niet alleen toegang werd verkregen tot verkeersgegevens maar ook tot inhoud van communicatie en de privé informatie van de gebruiker van de smartphone. En dit allemaal zónder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en proportionaliteit van de bevoegdheid door een rechter.

Een dergelijke verregaande inbreuk op het privéleven was destijds niet voorzienbaar. Het hof oordeelde destijds dat het daarom de toets van artikel 8 EVRM niet kan doorstaan en dat het onderzoek aan de smartphone een schending van het recht op privacy opleverde. Hof Amsterdam oordeelde onlangs in een andere – soortgelijke – zaak dat doorzoeking van een smartphone door een opsporingsambtenaar op basis van artikel 94 Sv niet zonder meer een schending van artikel 8 EVRM met zich brengt. Hecht Hof Amsterdam minder aan de bescherming van privacy in de zin van artikel 8 EVRM?

In de zaak die voor Hof Amsterdam aan de orde was is gedurende de aanhouding van de verdachte een smartphone in beslag genomen op basis van artikel 94 Sv. De verbalisanten hebben op basis daarvan de smartphone doorzocht, waaronder de WhatsApp berichten die op de telefoon stonden. Maar is artikel 94 Sv daartoe wel de geëigende weg? Levert deze wijze van inbeslagneming en doorzoeking zónder rechterlijke machtiging niet een schending van artikel 8 EVRM op zoals Hof Arnhem-Leeuwaren oordeelde?

De verdediging meende van wel. Onder verwijzing naar het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 heeft de verdediging aangevoerd dat het onderzoek in de smartphone onrechtmatig was en dat het een inbreuk oplevert op het recht op privacy van de verdachte. Artikel 94 Sv biedt – gelet op de technologische ontwikkelingen – een onvoldoende voorzienbare inbreuk op het recht van privacy op.

Hof Amsterdam stelt in de eerste plaats vast dat de doorzoeking van de telefoon een schending van het recht op iemands privacy teweegbrengt en beoordeelt vervolgens of die inbreuk gerechtvaardigd is in de zin van het tweede lid van artikel 8 EVRM. Met andere woorden, het hof oordeelt of er legitieme redenen zijn om het recht op privacy te beperken. Bij de toetsing of aan de voorwaarden voor deze beperking is voldaan hanteert het EHRM de volgende criteria; i) bestaat er een wettelijke basis, ii) dient de beperking een legitiem doel en iii) is de beperking noodzakelijk in de democratische rechtsstaat?

De wettelijke basis is artikel 94 Sv, volgens het hof. Op basis daarvan kunnen alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen in beslag worden genomen. Het Wetboek van Strafvordering biedt geen beperking voor smartphones. Ten aanzien van de voorzienbaarheid meent het hof dat de ook aan opsporingsambtenaren toekomende bevoegdheid tot inbeslagneming – volgens vaste rechtspraak – tevens de bevoegdheid tot onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp inhoudt. Kennelijk doelt het hof op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die sinds medio jaren ’80 bepaalt dat “voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen ten einde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen en in computers opgeslagen gegevens daarvan niet zijn uitgezonderd.” (Cf. HR 29 maart 1994, NJ 1994/577, r.o. 9.3; zie ook, bijvoorbeeld, HR 8 oktober 1985, NJ 1986/214, r.o. 5.2).

Verder verwijst het hof naar de invoering van de ‘Wet bevoegdheid vorderen gegevens’ in 2006 waarin in de memorie van toelichting is overwogen dat van inbeslagnemingsbepalingen gebruik mag worden gemaakt ter verkrijging van gegevens indien de gehele gegevensdrager wordt verkregen. Hieruit trekt de het hof de conclusie dat – gelet op deze wetgeving – de wetgever de betreffende werkwijze nog steeds goedkeurt. Het hof miskent hierbij – wat ons betreft – dat sinds de jaren ’80 en ’90 de technologische ontwikkelingen dusdanig zijn veranderd dat de jurisprudentie van de Hoge Raad niet als voorzienbaar recht kan worden beschouwd. Immers kon de Hoge Raad toen niet voorzien hoe ver de inbreuk op de privacy zou reiken. Hetzelfde geldt overigens voor de nieuwe wettelijke bepalingen uit 2006. Tien jaar geleden liep zeker nog niet iedereen met een smartphone op zak. Ook toen kon de wetgever dus niet voorzien wat voor een inbreuk een dergelijke bevoegdheid met zich mee zou kunnen brengen.

Het hof gaat vervolgens nog de twee andere stappen langs zoals geformuleerd door het EHRM, ook al is hiertegen geen verweer gevoerd. Het hof overweegt dat de inbreuk een legitiem doel diende omdat tijdens de aanhouding en inbeslagneming van de telefoon sprake was van verdenking van ernstige misdrijven. Verder meent het hof op basis van de Straatsburgse rechtspraak dat deze inbreuk ook de toets van de noodzakelijkheid in een democratische rechtsstaat doorstaat. Het hof oordeelt dat:

‘de nationale procedure, hoewel deze niet voorziet in een aan de inbeslagneming en het onderzoek aan de inbeslaggenomen goederen voorafgaande machtiging, voldoende mogelijkheden biedt om op te komen tegen vormen van disproportionele uitoefening van bevoegdheden die kunnen resulteren in schendingen van artikel 8, eerste lid, EVRM. De verdachte kan immers bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling van zijn zaak ten overstaan van de zittingsrechter zijn bezwaren formuleren en doen beoordelen. In dit verband verdient overigens nog opmerking dat de rechterlijke vaststelling van een schending van artikel 8 EVRM nog geenszins een schending van het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM, impliceert. Pas in het laatstgenoemde geval zal de rechter in de regel toepassing van de sanctie van bewijsuitsluiting dienen te overwegen’.

Kortom, Hof Amsterdam meent dat er sprake is van een gerechtvaardigde inbreuk van artikel 8 EVRM en ware dat niet het geval, dan zou dit alsnog niet tot bewijsuitsluiting kunnen leiden, en verwerpt het verweer.

Ons inziens een beslissing waarmee de rechtsontwikkeling na een stap vooruit te zijn gegaan – gelet op de door Hof Arnhem-Leeuwarden ingezette koers – weer twee stappen achteruit doet. Waarom? Heeft het ermee te maken dat in de zaak van april 2015 het vormverzuim materieel geen effect had op de zaak? En bewijsuitsluiting dat in dit geval wel zou hebben? Ons inziens is het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden in lijn met artikel 8 EVRM en loopt de wetgeving achter de technologische werkelijkheid aan. De praktijk schreeuwt in ieder geval om duidelijkheid. Wij kijken uit naar een rechtsoordeel van de Hoge Raad op dit punt.

Wat is jouw ervaring? Wordt in de praktijk de koers van Hof Arnhem-Leeuwarden gevolgd? Of is de conservatievere route van Hof Amsterdam gebruikelijk?

Geen reacties

Plaats een reactie