#143: De toepassing van het strekkingsvereiste

Een typisch bestanddeel voor de fiscale delicten als bedoeld in artikel 69 AWR is het strekkingsvereiste. Het onjuist of niet doen van een aangifte is enkel strafbaar indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Niet elke zaak leent zich er voor, maar in enkele gevallen kan een mooi verweer gevoerd worden met betrekking tot het strekkingsvereiste. De Hoge Raad heeft onlangs wel nog korte metten gemaakt met een dergelijk verweer, maar misschien leveren de voorbeelden genoemd in dit artikel nog enige inspiratie op.

In een arrest van de Hoge Raad van 2 december 2015 stond de volgende casus ter discussie. De verdachte had naar aanleiding van een ‘fictieve’ handel aangiften ingediend teneinde ten onrechte teruggaven van omzetbelasting te bewerkstelligen. Hij werd aldus verdacht van het onjuist doen van aangiften omzetbelasting. De raadsman voerde het verweer dat het onrechtmatig terugvragen van belastingen met betrekking tot een fictieve handel niet gelijk kan worden gesteld aan het te weinig heffen van belasting. Dit verweer had volgens de Hoge Raad echter geen doel. De Hoge Raad oordeelde onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie als volgt:

“Die opvatting is onjuist, omdat – blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9 weergegeven wetsgeschiedenis – de strekking dat te weinig belasting wordt geheven niet is beperkt tot de heffing ten laste van degene die zelf de verboden gedraging heeft verricht, maar dat beslissend is of die gedraging – in dit geval het ten onrechte claimen van belastingteruggaven – naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat (in rekenkundige zin) onvoldoende belasting wordt geheven (vgl. HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493).

Zijn er dan nog andere situaties te bedenken waarin een beroep op het strekkingsvereiste wel doel treft? Hoe zit het bijvoorbeeld met de toepassing van een herinvesteringsreserve? Een herinvesteringsreserve leidt in het algemeen immers niet tot afstel van belastingheffing maar tot uitstel daarvan. Indien de herinvesteringsreserve ten onrechte is aangewend, dan leidt dat voor het ene jaar wellicht tot een belastingnadeel maar in een ander jaar kan dit weer gecompenseerd worden. Immers, als men geen gebruik maakt van de gevormde reserve en er niet wordt geïnvesteerd, dan valt deze na drie jaar weer vrij en dient belasting te worden betaald over de vrijgevallen reserve. Als men dan over de gehele linie niet te weinig belasting betaalt, wordt dan voldaan aan het strekkingsvereiste? Of kan een rentenadeel als te weinig geheven belasting worden gekwalificeerd? In een niet gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 12 april 2013, parketnummer 01-996052-05 (niet gepubliceerd), is het volgende geoordeeld:

“Toepassing van de herinvesteringsreserve leidt in het algemeen dus niet tot afstel van belastingheffing maar tot uitstel. Daarmee leidt het wel tot belastingnadeel voor de Staat in de jaren waarover het uitstel zich uitstrekt.”

De Hoge Raad heeft zich over deze situatie – voor zover bij ons bekend – nog niet uitgelaten.

Een andere situatie die zich voor kan doen is het geval dat iemand wordt verdacht van het onjuist doen van een aangifte omdat ten onrechte een verlies zou zijn gevormd. Indien dit (ten onrechte gevormde) verlies later wordt verrekend met belastbare winsten, dan heeft dit verlies tot gevolg dat te weinig belasting wordt betaald.

Maar wat als dit verlies in latere jaren niet wordt verrekend met winsten? Bijvoorbeeld omdat de vennootschap failliet gaat. Heeft het verlies dan nog steeds als doel te weinig belasting betalen? En wat betekent dit voor het belastingnadeel in het kader van de strafmaat? Moet je dit belastingnadeel berekenen op basis van het gebruikte verlies of op basis van het fictieve verlies? Vragen die allemaal gerelateerd zijn aan het strekkingsvereiste en in voorkomende gevallen potentiële verweren kunnen opleveren.

Wij zijn ook benieuwd naar jouw ervaring met verweren op grond van het strekkingsvereiste als bedoeld in artikel 69 AWR. Welke situatie levert jouw inziens een geslaagd verweer op het strekkingsvereiste op?