#114: Het hele privéleven staat op een smartphone

De opsporingsbevoegdheden van de overheid zijn omvangrijk en daarvan wordt veelvuldig gebruik gemaakt. Het tappen van telefoongesprekken, de inbeslagname van voorwerpen en het doorzoeken van plaatsen lijkt de gewoonste zaak van de wereld. Er is niet veel meer veilig voor de ogen van ‘big brother’. In hoeverre zijn privégegevens nog privé? Deze vraag wordt – gelet op de digitalisering van de maatschappij – steeds belangrijker. De tijden van papieren boodschappenlijstjes en handgeschreven brieven zijn voorbij. En hoewel de betrokkenen in veel gevallen niets te verbergen hebben, is het de vraag of de privacy van de betrokkenen in voorkomende gevallen ten onrechte wordt geschaad. In dat kader wees Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs een interessant arrest.

In die zaak was op basis van artikel 94 Sv een smartphone in beslag genomen door de politie in het kader van de waarheidsvinding. Daarna is de inhoud van de smartphone door een agente onderzocht en zijn gegevens – een whatsapp gesprek – uit de smartphone gelicht, geprint en toegevoegd aan het strafdossier. De verdediging heeft betoogd dat de regelgeving achterhaald is en niet (meer) is toegesneden op de huidige maatschappij waar een smartphone een bron van opslag is van het gehele privéleven van de gebruiker. Hoewel artikel 94 Sv een basis vormt voor de inbeslagname, biedt het artikel geen bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp. De door de wet onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie is in strijd met artikel 8 EVRM, meent de verdediging. Ten aanzien van dat laatste punt weegt volgens de verdediging mee dat een rechterlijke machtiging om onderzoek aan de smartphone te verlenen niet is afgegeven en dat het onderzoek aan de smartphone disproportioneel en niet noodzakelijk was.

Het Hof is ontvankelijk voor de verweren van de verdediging in het licht van het huidige tijdsgewricht. Het Hof oordeelt dat de verdachte een beroep op de bescherming van artikel 8 EVRM toekomt en dat de inbeslagname en het onderzoek aan de smartphone een inbreuk op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer vormt in de zin van artikel 8 EVRM. Het Hof overweegt: ‘De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privéinformatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het Hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op artikel 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van artikel 8 EVRM niet (meer) doorstaan.

Met de verdediging is het Hof daarom van oordeel dat het onderzoek door de politie aan de smartphone van de verdachte oplevert een schending van zijn recht op privacy.’

In dit specifieke geval stelt het Hof vast dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Het kan de betrokkene echter materieel niet baten. Het Hof voegt daaraan toe dat de betrokkene geen nadeel heeft ondervonden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie. Aan het vormverzuim worden daarom geen rechtsgevolgen verbonden. Dit roept bij ons nog wel de vraag op of de politie naar aanleiding van de uitgelezen gegevens van de smartphone ander bewijs heeft verzameld, waardoor dat bewijs moet worden aangemerkt als ‘fruit of the poisonous tree’. Of op dit punt verweer is gevoerd, blijkt echter niet uit het arrest.

Ondanks dat het de betrokkene in dit specifieke geval niet heeft mogen baten is het een goed arrest voor de rechtsontwikkeling. Wat ons betreft, heeft het Hof op juiste gronden geoordeeld dat artikel 94 Sv niet mag worden gebruikt om in beslag genomen materiaal ook uit te lezen. Een wetswijziging op dit punt ligt voor de hand. Maar ook roept het de vraag op of opsporingsinstanties ook in andere gevallen – waarin het niet om een smartphone gaat – niet zorgvuldiger dienen om te springen met de fundamentele rechten van de betrokkenen. Moet dit arrest zo worden gelezen dat gegevens uitlezen van een smartphone, iPad of laptop buiten de bevoegdheid van artikel 94 Sv valt? Of kan onderzoek aan agenda’s of dagboeken – gezien de uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 8 EVRM – ook een schending van de privacy opleveren?

Wat is jouw ervaring? Wordt in het geval van toepassing van artikel 94 Sv steeds getoetst of de inbeslagname en het onderzoek aan het voorwerp de toets van artikel 8 EVRM doorstaat? En wordt getoetst of de inbeslagname en het onderzoek proportioneel en noodzakelijk is?