#112: De ‘wurgpaal’ verder aangeschroefd?

De KB Lux affaire heeft veel stof doen opwaaien sinds de eeuwwisseling en daarover is het laatste nog altijd niet gezegd of geschreven. In deze kwestie is onder meer de vraag aan de orde wanneer sprake is van wilsafhankelijk materiaal en wanneer sprake is van wilsonafhankelijk materiaal. Een onderscheid dat (volgens de Hoge Raad) van cruciaal belang is zodra het aankomt op de vraag of sprake is van schending van artikel 6 EVRM indien de overheid onder dwang verkregen informatie gebruikt voor punitieve doeleinden. Op 24 april 2015 wees de Hoge Raad in dat kader een interessant arrest in een kort geding procedure.

In de onderhavige procedure heeft de staat op verbeurte van een dwangsom de betrokkene verzocht te verklaren welke buitenlandse bankrekeningen hij heeft aangehouden. De betrokkene heeft vervolgens gevorderd dat – indien hij aan de vordering van de staat zou moeten voldoen – de staat het afgedwongen materiaal niet zal gebruiken als bewijs voor boeteoplegging. De voorzieningenrechter heeft de vordering van de Staat toegewezen met de beperking dat de verstrekte gegevens niet voor punitieve doeleinden mag worden gebruikt. Hof Amsterdam oordeelde in het arrest van 25 februari 2014 dat een dwangsom kan worden opgelegd aan de betrokkene die weigert de verlangde informatie te verstrekken aan de Belastingdienst. Het hof oordeelde eveneens dat indien voldoende druk wordt uitgeoefend op een verdachte, dan kan ook materiaal dat onafhankelijk van de wil van de belanghebbende bestaat, maar niet zonder de wil van de belanghebbende kan worden verkregen zoals de bankafschriften in de onderhavige procedure, als wilsafhankelijk materiaal in het kader van artikel 6 EVRM worden aangemerkt. Ons inziens is dat de juiste conclusie, hierover schreven wij al in artikel #054. Tegen het arrest van Hof Amsterdam is door de Staat cassatie ingesteld en is geklaagd dat het Hof heeft miskend dat de informatie – in het bijzonder de bankafschriften – niet zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal; ook niet als de nodige druk wordt uitgeoefend.

Advocaat-generaal Wattel heeft hierover op 19 december 2014 een zeer lezenswaardige conclusie geschreven. De advocaat-generaal meent onder meer ‘Dat de door de fiscus onder dwang gevorderde documenten al bestonden (‘pre-existing documents’; zie het citaat uit Choudhary in 6.2 hierboven), is dus niet bepalend voor de vraag naar wils(on)afhankelijkheid. (…) Kan of wil de Staat de documenten niet achterhalen zónder coercion or oppression in defiance of the will van de belastingplichtige die niet kan uitsluiten dat zij ook punitief tegen hem gebruikt zullen worden, dan gaat het om wilsafhankelijk materiaal, pre-existing of niet, en moet – volgens het EHRM liefst wettelijk – gewaarborgd zijn dat zij niet voor punitieve doelen worden gebruikt.’ De advocaat-generaal gaat verder en meent dat de waarborg van het zwijgrecht tegen zelfincriminatie niets zou voorstellen indien reeds bestaande documenten per definitie niet wilsafhankelijk zouden zijn. Immers, artikel 6 EVRM zou zich dan niet verzetten tegen strafvervolging op basis van documenten, afgedwongen door middel van welke dwang ook ‘zoals het aanschroeven van de wurgpaal’, aldus Wattel. De advocaat-generaal merkt nog op dat hij meent dat documenten bewijsrechtelijk dodelijker kunnen zijn dan verklaringen. De laatste kunnen immers nog genuanceerd, tegengesproken of ingetrokken worden. ‘Het tegen de wil van de betrokkene afdwingen van diens actieve productie van bestaande bewijskrachtige documenten of gegevensdragers waar de vervolgingsgezinde autoriteiten niet op andere wijze aan kunnen of willen komen, kan dus een grotere inbreuk op nemo tenetur zijn dan het afdwingen van verklaringen.’

De Hoge Raad heeft op 24 april jl. arrest gewezen en volgt de conclusie van advocaat-generaal niet. De Hoge Raad oordeelt dat het antwoord op de vraag of sprake is van wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal afhangt van de aard van het materiaal. Dat het verkrijgen van het materiaal door de overheid afhankelijk is van de wil van de betrokkene heeft daar geen invloed op. De Hoge Raad overweegt als volgt: ‘Het arrest van 12 juli 2013 definieert onder 3.6 ‘wilsonafhankelijk materiaal’, onder verwijzing naar het arrest Saunders, als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, meer bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Hieruit volgt dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ – welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene – is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene). Het hof verbindt ten onrechte de wils(on)afhankelijkheid aan het antwoord op de vraag of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkene kunnen worden verkregen. Deze verbinding maakt het onderscheid dat is gemaakt in het arrest van 12 juli 2013 en in het arrest Saunders zinledig, aangezien het afgeven van bescheiden op grond van een veroordeling in kort geding nimmer zonder medewerking van de betrokkene kan plaatsvinden.’ De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 25 februari 2014 en heeft het geding naar Gerechtshof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

Ons inziens is dit arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad in strijd met de genuanceerdere jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de mens. De Hoge Raad blijft teruggrijpen op het Saunders arrest terwijl dit arrest ziet op de situatie dat nog geen verdenking bestond. Dit is een wezenlijk verschil met de onderhavige casus en latere jurisprudentie van het Europese Hof dat simpelweg wordt miskent door de Hoge Raad. De gegeven omstandigheden – de informatie is gevorderd onder verbeurte van een dwangsom – is door de Hoge Raad überhaupt niet betrokken in het oordeel. Het is overigens nog wel de vraag hoe de fiscale boeterechter of de strafrechter hiermee om zullen gaan. Is er nog een gaatje dat het materiaal – los van de vraag of het wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk is – alsnog wordt uitgesloten van het bewijs indien dwang is uitgeoefend om het te verkrijgen?

Wat vind jij van het oordeel van de civiele kamer van de Hoge Raad? Zie jij nog mogelijkheden om de boete- of strafrechter te overtuigen van het feit dat afgedwongen materiaal niet voor strafdoeleinden mag worden gebruikt?

Geen reacties

Plaats een reactie